Ante la indudable crisis sanitaria a la que nos enfrentamos, el Real Decreto-Ley 8/2020 publicado el pasado 17 de marzo de 2020 aprobado por el Consejo de Ministros hace alusión a las medidas urgentes y extraordinarias para hacer frente al Covid-19, además del Real Decreto 9/2020 de 27 de marzo de 2020, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

En ellos se incluyen las medidas que afectaran a los trabajadores ante el Covid-19, entre ellas destacamos el carácter preferente al teletrabajo, que será la primera opción, siempre que la actividad en cuestión pueda desarrollarse en esas condiciones. En el caso de que fuera necesario, los trabajadores tendrán derecho a la adaptación de la jornada laboral, para favorecer a la conciliación familiar, ya que los centros educativos, como bien sabemos se encuentran cerrados.

En el RDL 8/2020 y el 9/2020 se incluye como medida para evitar los despidos la figura del ERTE de la que todo el mundo habla, pero que ya existía y se encuentra regulada en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, como mecanismo para superar las situaciones negativas de una empresa, permitiendo al empresario adoptar una serie de medidas temporales que analizaremos a continuación.

¿Qué es un ERTE y cómo acreditarlo (fuerza mayor y/o causas productivas, económicas o tecnológicas)?

Primeramente, hay que aclarar que un ERTE, es un Expediente de Regulación Temporal de Empleo, que queda regulado en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores. Dicho expediente permite al empresario, por medio de la reducción de la jornada de trabajo o de la suspensión del contrato de trabajo, ajustar la jornada de trabajo de uno, varios o todos los empleados a las necesidades de la empresa, mediante la interrupción de una parte o la totalidad de la prestación de servicios. Además de esto, el empresario queda exonerado del pago de los salarios correspondientes a las jornadas de trabajo no realizadas. De esta manera, el empresario podrá reajustar el volumen de trabajo, con el objetivo de dar respuesta a la situación empresarial negativa, sobrevenida y de carácter coyuntural, que, en este caso, sería la crisis del Covid-19.

Para la aplicación del artículo 47 ET es necesario que se cumpla con el procedimiento establecido en el artículo 51 ET, lo que implica un control administrativo, ya que la autoridad laboral, será la encargada de autorizar el expediente de regulación de empleo, que deberá haberse sometido a la negociación entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

A la hora de solicitar la aplicación de un ERTE, el empresario deberá cumplir con una serie de requisitos legales, es decir, que existan unas condiciones recogidas en la ley, como son: las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o las causas derivadas de fuerza mayor.

Por un lado, se entenderá que concurren causas económicas cuando exista una situación económica negativa, que se pueda constatar con los resultados de la empresa, como podría ser la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución paulatina del nivel de ingresos. Siempre que la disminución de ingresos comprenda el periodo de dos trimestres consecutivos del nivel de ingresos, se considerará que la disminución es persistente.

Por otro lado, entenderemos que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. Cuando se habla de causas organizativas se producen los cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o del modo en el que se organiza el sistema de producción. Mientras que las causas de producción tienen lugar cuando se produzcan cambios en los productos o servicios que la empresa pretende introducir en un mercado determinado.

No obstante, todas estas causas quedarán en manos de la Autoridad Laboral, para determinar si comprenden de la gravedad suficiente para proceder o no la aplicación del ERTE.

Mencionábamos también como causa del ERTE, los casos por fuerza mayor, que serán aquellos derivados de hechos externos y ajenos a la empresa, siempre que éstos sean considerados como imprevisibles o inevitables, así como desastres naturales, o crisis sanitarias, como a la que nos enfrentamos actualmente por la pandemia del Covid-19.

El artículo 3 del RDL 9/2020 modifica el contenido del artículo 25 del RDL 8/2020, que establece los mecanismos necesarios para agilizar la tramitación y abono de las prestaciones que se derivan de un ERTE por fuerza mayor.

Por lo tanto, para el inicio del expediente, se requiere la solicitud colectiva presentada por el empresario a la entidad gestora de las prestaciones de desempleo. Dicha solicitud deberá ir acompañada de la información necesaria, segmentada por cada centro de trabajo afectado y especificando cuáles son las medidas que se pretenden adoptar para ellos. Del mismo modo, se emplazará al empresario para comunicar cualquier variación que pudiera surgir en los datos originales de la solicitud. El SEPE acaba de aprobar un formulario para llevar a cabo esta petición.

La solicitud se presentará a través de los canales electrónicos dispuestos a tal efecto, y el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) contestará en el plazo de 5 días.

Cuando la empresa comunica el ERTE, éste suspende la obligación del empresario de hacer frente a la prestación de servicios por parte del empleado, es decir, el empresario no tendrá que abonar los salarios de los trabajadores. Por lo tanto, el trabajador dejará de cobrar la nómina, para poder cobrar la prestación por desempleo total (para casos de suspensión) o parcial (en supuestos de reducción de jornada).

Distintas medidas que se pueden adoptar con un ERTE: reducción de jornada o/y suspensión de contratos

Nos encontramos ante dos modalidades a la hora de realizar un ERTE se puede realizar mediante la reducción de jornada y o la suspensión de contratos de trabajo.

El expediente de reducción de jornada, regulado en el artículo 47.2 del ET supone para aquellos trabajadores afectados la reducción de su jornada laboral durante un periodo de tiempo determinado, ya sea reduciendo el horario de la jornada laboral diaria, o reduciendo el número de días que se trabaja a la semana.

En este caso, los trabajadores afectados cobrarán las horas trabajadas a través de la nómina, y de manera proporcional, las horas no trabajadas correspondientes a la jornada laboral reducida, se cobrarán a través de la prestación por desempleo.

El expediente de suspensión, suspenderá los contratos de trabajo de los trabajadores que se vean afectados durante un tiempo determinado. Cabe recordar que, aunque el trabajador no acuda a su puesto de trabajo y que el empresario no haga frente al pago de su salario, no estamos ante un despido, puesto que una vez acabe la situación que motiva al ERTE, el empleado se reincorporará con las mismas condiciones a su puesto de trabajo.

Condiciones y duración de un ERTE

Durante un ERTE los trabajadores se verán afectados por las siguientes condiciones:

En primer lugar, como ya hemos visto, cuando los trabajadores se vean afectados por un ERTE por causa de fuerza mayor, los trabajadores podrán cobrar la prestación por desempleo siempre que lo autorice el SEPE, la correspondiente cantidad al número de horas que dejan de trabajar, en el caso de la reducción de jornada laboral, o por el total de horas, en el caso de la suspensión del contrato, sin que computen como meses consumidos de paro. Ésta es una novedad que mejora las condiciones de los afectados, para el supuesto, que podría no ser improbable, que a esta medida temporal de regulación de empleo le sobreviniera una definitiva.

En segundo lugar, sin tener en cuenta la causa que motiva el ERTE, todos los trabajadores que cumplan con los requisitos legalmente establecidos para percibir la prestación por desempleo tendrán derecho a cobrarla (de manera excepcional, no se va a exigir en estos momentos la carencia mínima de periodo cotizado previo para acceder a la prestación).

En tercer lugar, cualquier ERTE deberá de aplicarse durante un periodo de tiempo establecido, aunque más adelante dicho periodo pueda ser prorrogado. Finalizado el ERTE, el trabajador tendrá derecho a reincorporarse al trabajo con las condiciones que tenía anteriormente. Incluso se ha establecido una garantía en relación a estos ERTE’s, más clara en los supuestos de fuerza mayor, de obligación de mantenimiento del empleo por una duración de seis meses a la finalización del ERTE

En cuarto lugar, dado que un ERTE no es un despido, el trabajador no tendrá derecho a percibir ninguna indemnización por parte de la empresa. Otra cosa es que a medio de la negociación, o por decisión unilateral del empresario, el afectado por la medida vea mejorado por el empresario la prestación por desempleo hasta un determinado nivel relacionado con el salario dejado de percibir.

Por último, el empresario seguirá pagando la aportación completa de la Seguridad Social del trabajador afectado por el ERTE, mientras dure.

Los ERTE motivados por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, suelen acordar una duración determinada del mismo entre la empresa y los representantes de los trabajadores durante el periodo de consulta. En el caso de no llegar a ningún acuerdo, será la autoridad laboral competente, la que determine su duración.

No obstante, cuando se trata de un ERTE motivado por causas de fuerza mayor, no es obligatorio el periodo de consultas en el que el empresario y los representantes de los trabajadores llegan a un acuerdo, por lo que será el empresario, el que determine la duración de este en la solicitud del ERTE, siempre y cuando, éste sea aprobado por la autoridad laboral.

A modo de conclusión, un ERTE no tiene un límite de duración determinada, aunque es posible que exista una duración determinada de antemano. No obstante, se permite encadenar varios ERTE de forma consecutiva, siempre y cuando se cumpla con los requisitos legales. Es por ello, que los ERTE por fuerza mayor, derivados de la crisis sanitaria del Coronavirus, quedan concretada a la duración del estado de alarma y sus posibles prórrogas, aunque se está hablando de la posibilidad de ampliar la estimación de existencia de fuerza mayor en determinados supuestos y sectores (como por ejemplo los relacionados con la actividad del turismo), a la finalización de la última prórroga que se apruebe del estado de alarma.

4. Sanción y control

Se controlará y sancionara aquellas solicitudes presentadas que falsearan los datos facilitados para la aplicación del ERTE. El Real Decreto Ley 9/2020 advierte que será sancionable la solicitud de ERTE por los empresarios que contengan falsedades o incorrecciones en los datos facilitados, y en particular cuando no exista conexión suficiente con la causa, que puedan llegar a generar prestaciones indebidas.

Dicha situación dará lugar a la revisión de oficio del acto del reconocimiento de aquellas prestaciones indebidas. En este supuesto, y sin perjuicio de la responsabilidad administrativa o penal que corresponda, la empresa deberá ingresar en la entidad gestora las cantidades percibidas por la persona trabajadora, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido. El RDL 9/2020 establece que: “En los supuestos en los que la entidad gestora apreciase indicios de fraude para la obtención de las prestaciones por desempleo, lo comunicará a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos oportunos”.

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Departamento Derecho Laboral J. L. Casajuana Abogados

23/03/2020