Guarda y custodia compartida y valoración de la prueba practicada
La guarda y custodia compartida se impone como medida menos traumática en los procesos judiciales de divorcio. Es cierto que cada caso es un mundo, un mundo particular en el que confluyen infinidad de factores que sólo los auténticos protagonistas conocen y que esa meta –siempre en beneficio de los hijos– a veces resulta alto complejo alcanzar.
Como ya explicaba en el artículo Guarda y custodia compartida de los hijos en los divorcios, el artículo 92 del Código Civil contempla esta posibilidad de guarda y custodia compartida y establece como principio rector de toda decisión el de procurar no separar a los hermanos si bien habrá que realizar una valoración conjunta de las pruebas practicadas y obrar en función del interés del menor (de los menores).
La colaboración y buen voluntad de los progenitores es un factor decisivo que allana la labor del juzgador, sin perjuicio de la intervención del Ministerio Fiscal, de carácter obligatorio cuando hay menores de por medio.
No es igual un acuerdo de los padres que una imposición del juez pero, no olvidemos, que ese acuerdo a veces es casi imposible de lograr. Aunque será objeto de otro artículo, no quiero omitir ahora que la labor de los profesionales, hombres y mujeres que nos dedicamos a este oficio de la abogacía, tratando casos de divorcios, también puede resultar decisiva en la medida en que encuentren buen fruto nuestros esfuerzos para hacer ver a los progenitores que la defensa de los intereses de los hijos es una obligación por encima de sus rencillas.
La valoración conjunta de las pruebas practicadas es elemento determinante de la resolución judicial sin olvidar la toma en consideración de las exploraciones a los pequeños que en tantas ocasiones puede resultar de capital importancia para la decisión a adoptar. La edad , la formación del menor, su espontaneidad a la hora de manifestarse, el hecho de no estar condicionadas sus declaraciones por las instrucciones de los padres (cosa harto difícil) son elementos de juicio que deben ser tenidos en cuenta.
Aunque la guarda y custodia compartida, como ya dije anteriormente, es un deseo no siempre se convierte en realidad por las múltiples circunstancias que condicionan cada asunto en concreto. Es en todo caso una tendencia a imponerse. No obstante, nos encontramos con algunas resoluciones francamente curiosas que merecen ser citadas. A modo de ejemplo voy a fijarme en dos:
- Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (25/09/2015) que ratifica el fallo de la Audiencia Provincial de Gijón, Sección Séptima, que a su vez corrobora (en la parte que aquí interesa) la sentencia dictada en primera Instancia por el Juzgado nº 9 de Gijón.
Resumiendo, lo que el TS viene a resolver es dar como válida la solución adoptada por el Juzgado consistente en atribuir al padre la guarda y custodia de los dos hijos mayores y a la madre la de los dos hijos menores y se establece un régimen de visitas en la que los cuatro hermanos permanecerán juntos. Se da la circunstancia de que los padres, en este caso, viven en ciudades distantes 500 Km una de otra por lo que los hermanos (de dos en dos) habitualmente también estaban separados. La conclusión a la que se llega es que la conveniencia de no separar a los hermanos no puede erigirse en factor fundamental para asignar la custodia. Y para ello se aferra a las particularidades del caso (la distancia de los respectivos domicilios) y a la propia experiencia vivida en la que se considera o se valora positivamente el régimen en su día acordado que al evolucionar de forma favorable hace conveniente, como mal menor, el mantenerlo, evitando de esta manera su sustitución por un resultado incierto.
Esta sentencia además aborda el principio elemental de obrar en interés del menor y en tal sentido –corroborando la doctrina mantenida en otras resoluciones- establece que: “el interés del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño”.
Como vemos, en el presente caso , no se alcanza el objetivo de mantener unidos a los hermanos pero el TS lo justifica dando el máximo valor a las propias declaraciones de voluntad de los menores y la conformidad de los progenitores y, dadas las dificultades de mantener unidos a todos los hermanos se considera como mal menor la solución adoptada, acompañada de un régimen de visitas y comunicaciones que fielmente ejecutado impedirá la ruptura o enfriamiento de los lazos afectivos entre los hermanos.
- El otro ejemplo al que me refería es una curiosa sentencia que emplea lo que podríamos denominar fórmula híbrida: se trata de un caso muy concreto en el que se emplean dos modalidades de atención a los menores de modo que la niña queda bajo la custodia exclusiva de la madre mientras que para su hermano el juzgador resuelve a favor de la custodia compartida. Es una sentencia del Juzgado nº 28 de Madrid en el que, precisamente apelando al interés de los menores y a la diferente etapa evolutiva de cada uno, se concluye que esa solución es la más favorable porque la separación de los hermanos tendrá escasa incidencia entre ellos especialmente por establecer un régimen de visitas los suficientemente amplio y flexible de manera que se les permita estar juntos de forma más o menos asidua. La exploración de los pequeños y el propio informe favorable del Ministerio Fiscal permiten al juzgador adoptar esta decisión.
En definitiva, con estos dos ejemplos reales vemos, como decía al comienzo, que cada caso es un mundo donde la adecuada valoración conjunta de las pruebas practicadas será la que permita adoptar la solución más equilibrada tendente, eso sí, a la guarda y custodia compartida y, no lo olvidemos, siempre, siempre al interés de los menores como bien fundamental a salvaguardar.
VídeoBlog
José Carlos Ortiz
Abogado especialista en Derecho Civil y de familia
24/02/2017
