Vinculación cualificada de los socios respecto de su sociedad: Imposibilidad suscribir contratos de cuenta en participación con entidades participadas o pertenecientes al grupo empresarial.
Contratos de cuenta en participación
El contrato de cuentas en participación, regulado en los artículos 239 a 243 del Código de Comercio, es una figura jurídica que permite a dos partes, gestor y partícipe, colaborar en un negocio sin necesidad de constituir una sociedad mercantil. Se trata de una figura típica en tanto que dispone de regulación legal expresa y, en atención a la misma, existen ciertos límites a su uso que han de tenerse en cuenta tanto desde una perspectiva puramente mercantil como fiscal.
En los contratos de cuenta en participación, el partícipe aporta capital o bienes al gestor, quien los utiliza en su actividad empresarial, asumiendo la gestión y el control del negocio. A cambio, el partícipe tiene derecho a una parte de las ganancias obtenidas y asume el riesgo de las pérdidas en la proporción acordada, sin que pueda en modo alguno participar o intervenir en la gestión del proyecto o inversión realizado, que será competencia exclusiva del gestor.
Una de las características distintivas de este contrato es que no se crea una personalidad jurídica independiente ni un patrimonio común, sino que las aportaciones del partícipe pasan a ser propiedad del gestor, quien actúa en nombre propio y no en representación de una entidad conjunta, gestionando los fondos aportados en los términos convenidos en el contrato de cuenta en participación pero con independencia y autonomía respecto del partícipe, que no puede formar parte de la gestión.
Imposibilidad de suscribir un contrato de cuenta en participación con una sociedad participada o gestionada por el aportante.
La necesaria ajeneidad y no vinculación entre gestor y partícipe en un contrato de cuenta en participación tiene, entre otras consecuencias, que un socio de una sociedad mercantil no puede suscribir un contrato de cuentas en participación con su propia sociedad, pues constituye un supuesto de lo que la jurisprudencia ha definido como “vinculación cualificada”, prohibido en los contratos de cuenta en participación.
Esta prohibición se fundamenta en la necesidad de evitar conflictos de interés y asegurar la transparencia y equidad en las relaciones comerciales. La jurisprudencia ha sido clara en este aspecto, subrayando que la independencia y la separación de roles son esenciales para la validez y la eficacia de este tipo de contratos, pudiendo citar al respecto la conocida Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 4 de diciembre de 1992, donde se afirmaba que «…el pretendido contrato de cuentas en participación no ha tenido lugar ni es aplicable la institución a la situación que se enjuicia, pues aquel convenio se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan…”
La Sección Tercera (Penal) de la Audiencia Nacional tuvo también ocasión de pronunciarse sobre este particular en su Sentencia de 11 de marzo de 2014, donde afirma que en los contratos de cuenta en participación no se crea una persona jurídica con razón social determinada, ni se forma un fondo común de bienes, “ya que a diferencia de lo que ocurre en el contrato de sociedad, «los cuenta-partícipes» se interesan en la proporción que convengan en un negocio ajeno que continua perteneciendo privativamente al gestor, quien hace suyas las aportaciones que efectúan para dedicarlas al negocio en cuyas operaciones no tienen aquellos intervención alguna».
Desde el prisma fiscal, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Contencioso) de 27 de mayo de 2019, nº 652/2019, rec. 29/2017, confirmada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo (Contencioso) en su Sentencia de 4 de febrero de 2021, nº 135/2021, rec. 6456/2019, subraya que en casos donde existe una vinculación cualificada entre el socio aportante y el gestor no puede hablarse de un contrato de cuenta en participación. En el caso concreto enjuiciado, se descartó la calificación de contrato de cuenta en participación pretendida por las partes puesto que, al momento de su suscripción, aportante y gestor tenían una vinculación societaria directa (participación en capital al 100%). Esta vinculación cualificada impide calificar estos negocios como cuentas en participación, ya que no se cumple con la necesaria independencia y separación de roles entre el aportante y el gestor.
Confirmaba el Tribunal Supremo en su Sentencia referida que la existencia de una vinculación entre el aportante de los fondos y el gestor del negocio impide la aplicación del contrato de cuenta en participación, y esta vinculación se da cuando «el prestamista puede tener capacidad de decisión en el negocio de la sociedad receptora de los fondos«.
Consecuentemente, y ante la imposibilidad del socio de una mercantil de realizar aportaciones como cuenta partícipe para su sociedad, toda aportación que realice a la sociedad habrá de considerarse bien como aportaciones a capital, bien como préstamo retribuible al tipo de interés medio de mercado para el tipo de financiación otorgada.
