La Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, da una vuelta de tuerca al despido nulo

Como punto y seguido a esta época de híper producción legislativa laboral, sale al escenario un nuevo personaje, la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, publicada en el BOE del 13 de julio, con entrada en vigor de manera inmediata al día siguiente de su publicación, por aplicación de la Disposición final décima de la norma (acompañada por la LO 6/2022 de 12 de julio que modifica el Código Penal)

Según su Exposición de Motivos y no quito ni añado una coma,

La ley que se presenta tiene la vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español y, al mismo tiempo, albergue sus garantías básicas, conscientes de que, en su estado actual, la dificultad de la lucha contra la discriminación no se halla tanto en el reconocimiento del problema como en la protección real y efectiva de las víctimas. En definitiva, no es una Ley más de derechos sociales sino, sobre todo, de derecho antidiscriminatorio específico, que viene a dar cobertura a las discriminaciones que existen y a las que están por venir, (el subrayado es nuestro) ya que los desafíos de la igualdad cambian con la sociedad y, en consecuencia, también deberán hacerlo en el futuro las respuestas debidas Esta norma pretende a ser el eje vertebrador del derecho antidiscriminatorio de nuestro país.

Este texto merecería por sí mismo un análisis en profundidad, pero lógicamente no es la pretensión de quien esto escribe, ya que habrá otras voces más autorizadas que sean capaces de diseccionar tan pomposa declaración de principios.

Igualmente, la Exposición de Motivos (en el apartado III) recuerda que en España ya tenemos el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de Derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, el cual contiene una definición de discapacidad que ha ampliado los supuestos de los trabajadores en esta situación.

Si observamos el artículo 2 de la norma, define la discapacidad como “una situación que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias previsiblemente permanentes y cualquier tipo de barreras que limiten o impidan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.

Asimismo, el apartado 1 del artículo 4 relativo a los titulares de los derechos incide que son “personas con discapacidad aquellas que presentan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales, previsiblemente permanentes que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás”.

Nuestra pretensión es centrarnos en una cuestión bien concreta, que trae su causa en la redacción del artículo 2.1 de la nueva Ley que establece que

“Nadie podrá ser discriminado por razón de nacimiento, origen racial o étnico, sexo, religión, convicción u opinión, edad, discapacidad, orientación o identidad sexual, expresión de género, enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, lengua, situación socioeconómica, o cualquier otra condición o circunstancia personal o social». 

Los precedentes de la cuestión

Hay que remontarse a la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación. Esta norma comunitaria no recogió la enfermedad del trabajador como una de las posibles causas de discriminación en el empleo. No obstante, su art. 1 preveía la “discapacidad” como causa de discriminación, aunque no explicaba el significado de un concepto polisémico. La cuestión la reabre la famosa sentencia del TJUE de 11 de abril 2013 asunto (C-335/11), asunto “Danmark” que identificó a una persona enferma con ciertas características, con la discapacidad incluida en la citada Directiva 2000/78/CR, lo que a efectos prácticos suponía ampliar el elenco de personas que no podrían ser discriminadas a causa de esa condición.

La sentencia del TJUE dictaminó que el concepto de discapacidad “debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración”.

Por su incidencia práctica en la doctrina de los tribunales patrios, este elemento, junto con el concepto mismo de “limitación” que subrayo del dato temporal es definitivo, si bien el problema viene cuando hay que calificar una enfermedad de larga, media o corta duración.

Más adelante, hay que citar la doctrina «Daouidi» contenida en la STJUE 1 de diciembre 2016, C-395/15, que fija la clave para que el despido sea nulo: acreditar que la situación de incapacidad temporal del empleado es asimilable a una discapacidad.

Las novedades de la nueva regulación

Como decíamos más arriba, teniendo como base el artículo 14 CE, junto a los motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria y nacional -art. 17.1 del ET- (sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español), incorpora expresamente, entre otros, los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos (art. 2.1). Cerrando el círculo el artículo 2.3 dispone que

«La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública».

No obstante, el artículo 4.2 recoge doctrina general al permitir ciertas diferencias que puedan ser justificadas, ya que la diferencia en sí no es discriminatoria, es decir, no toda diferencia de trato basada en las causas enumeradas será tenida por discriminatoria, siempre que sea posible la justificación de la diferencia, en concreto cuando ésta “pueda justificarse objetivamente por una finalidad legítima y como medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla». Resulta sin embargo curioso que esta nueva tipificación de las causas de discriminación, de momento, no se haya traslado a la LISOS, pero no creo que el Gobierno tarde mucho en solventar “el olvido”, consecuencia de la peculiar y apresurada manera de legislar de nuestro Ejecutivo.

Primera conclusión

Estamos ante una novedosa causa de discriminación: la enfermedad de la persona trabajadora. Aun no estando expresamente recogida en nuestra normativa constitucional, esta circunstancia –y muy especialmente la extinción de la relación encontrándose la persona despedida en esta situación- sí ha sido motivo de discusión doctrinal y jurisprudencial en los últimos años.

El Tribunal Supremo ha dictaminado en no pocas ocasiones que el despido de un trabajador de baja por IT (si no hay motivos que permitan calificarlo de procedente) debe ser declarado improcedente, pero no nulo, salvo que concurran los parámetros fijados por el TJUE, esto es, enfermedad equivalente a discapacidad (básicamente aquellas bajas de larga duración.)

Puede citarse entre otras la Sentencia TS de 15 de septiembre de 2020, rcud núm.: 3387/2017, con cita de la doctrina “Daouidi” y otras, así como propia, declarando la improcedencia del despido, al no encontrar el menor elemento de juicio que permita considerar que pudiere tratarse de una limitación de larga duración que impidiere la participación plena y efectiva del trabajador en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores.

Se hace entonces obligado descender a la nueva regulación en relación a la nulidad de los despidos de personas en situación de IT (enfermedad) nulidad que como es sabido impone, como efecto, la readmisión obligatoria del despedido respetándole la totalidad de condiciones que acreditaba, y el pago de los salarios de tramitación, amén, posiblemente, de una indemnización adicional por daños y perjuicios:

En primer lugar, el artículo 2.3 cuando establece que

“La enfermedad no podrá amparar diferencias de trato distintas de las que deriven del propio proceso de tratamiento de la misma, de las limitaciones objetivas que imponga para el ejercicio de determinadas actividades o de las exigidas por razones de salud pública”.

Y en relación con el trabajo por cuenta ajena, el artículo 9.1 de la Ley nos dice que

“No podrán establecerse limitaciones, segregaciones o exclusiones por razón de las causas previstas en esta ley para el acceso al empleo por cuenta ajena, público o privado, incluidos los criterios de selección, en la formación para el empleo, en la promoción profesional, en la retribución, en la jornada y demás condiciones de trabajo, así como en la suspensión, el despido u otras causas de extinción del contrato de trabajo”.

Y en tercer lugar, el artículo 26 regula cuándo un acto será nulo de pleno derecho:

“Son nulos de pleno derecho las disposiciones, actos o cláusulas de los negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de alguno de los motivos previstos en el apartado primero del artículo 2 de esta ley”.

Conclusión final

¿Estamos ante una nueva posibilidad de calificación de un despido nulo?

A falta de una interpretación posterior y serena de los tribunales, puede afirmarse que el simple hecho de encontrarse de baja por incapacidad temporal, independientemente de la duración de la misma, ya que la ley no habla de corta o larga duración, o de si se trata de grave o no la situación mórbida, podría conllevar la nulidad del despido.

Sin embargo, sí aprecio, y aquí me viene una cierta confusión, que lleva a la consabida inseguridad jurídica, y quién sabe si una escapatoria a la declaración de nulidad automática, que, a diferencia de otros supuestos de nulidad objetiva como la maternidad, si nos detenemos en el art. 30.1 de la norma comentada, cuando regula las reglas de la carga de la prueba, exige la alegación de la discriminación y de los indicios fundados de su existencia, para trasladar a la empresa la aportación de una justificación objetiva y razonable (que deberá probar, claro) de las medidas adoptadas y su proporcionalidad.

Esto me lleva a aconsejar al cliente que se acerque al despacho que la carta de despido del trabajador que se encuentre de baja médica deberá contener una causa de despido, además de soportada legalmente, bien explicada y con detalle, a la vez que pueda ser probada, para tratar de evitar, o al menor intentarlo, la presunción de que el despido se produce a causa la enfermedad que el empleado padece.

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Antonio Cebrián Carrillo
Director Departamento de Laboral

01/08/2022