El derecho a la desconexión digital en la época del teletrabajo
El auge del teletrabajo y del trabajo a distancia potenciados por la nueva normalidad que nos ha tocado vivir tras la pandemia ha provocado que se difuminen las barreras entre la jornada laboral del trabajador y su correspondiente tiempo de descanso. En este panorama, encontramos el derecho a la desconexión digital, ya presente en la regulación española desde 2018, pero muy candente en la actualidad y objeto de interpretaciones jurisprudenciales debido a las nuevas realidades laborales que origina el aumento del famoso teletrabajo.
¿Qué es el derecho a la desconexión digital?
El derecho a la desconexión digital es el derecho que poseen los empleados a no conectarse a un dispositivo digital por motivo profesional fuera de su horario habitual de trabajo. Este derecho permite que los trabajadores no tengan la obligación de contestar ningún asunto relacionado con el trabajo, desde llamadas, e-mails, videollamadas, mensajes y WhatsApp personales, durante sus periodos de descanso y vacaciones.
El empleador no puede exigir al trabajador realizar ningún tipo de actividad de carácter laboral a través los medios que proporciona la empresa durante el tiempo de desconexión digital. Si bien, el empleador puede enviar una comunicación en cualquier momento, el trabajador está en correlativo derecho de no verla y no responder hasta que se inicie su jornada laboral.
Debido a la vinculación de este derecho con la conciliación entre la vida laboral y personal o familiar se podría considerar una expresión, en el ámbito laboral, de los derechos fundamentales a la intimidad y a la integridad física y psíquica, si bien, según la DF 1ª, este artículo junto con los artículos 79 a 82 y 95 a 97 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (en adelante LOPDGDD), tendrán carácter de ley ordinaria, configurándose como un derecho de configuración estrictamente legal.
¿Dónde y desde cuándo lo recoge la ley en España?
Este derecho aparece recogido en el artículo 88 la Ley Orgánica 3/2018, del 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (y, además, debido al auge del teletrabajo por el covid-19, se dedicó un apartado a ello en el RD-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, luego refrendado por la Ley 10/2021, de 9 de julio, BOE, 10, de trabajo a distancia que convalida la práctica totalidad del Real Decreto-ley).
Con la entrada en vigor de la LOPDGDD en 2018 se hizo obligatoria la regulación en la empresa de medidas de desconexión digital. En esta ley, se afirma que el empleador debe definir las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión digital y los criterios de uso de los dispositivos digitales, así como, las acciones de formación y de sensibilización del personal, contando para ello con la colaboración de los representantes de los trabajadores. Se exige al empleador la elaboración de una política interna y el deber de informar a las personas trabajadoras sobre los criterios de uso, sin embargo, la ley no obliga a su regulación expresa por Convenio Colectivo.
Como hemos comentado anteriormente, el RD-Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia también hacía mención especial del derecho a la desconexión digital, centrándose en la importancia de preservar este derecho en la modalidad del teletrabajo y correspondiendo a la empresa un deber de limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación, así como el respeto a la duración máxima de la jornada, previsión que continúa sin alteración el artículo 18 de la Ley.
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¿Quién es el responsable de garantizar este derecho?
Las “políticas de empresa” deberán respetar, necesariamente, estas normas que regulan el derecho a la desconexión digital. Y no sólo para los teletrabajadores, sino para cualquier trabajador que disponga de un artilugio digital en el que pueda recibir comunicaciones de la empresa.
Por tanto, es el empleador el que tiene la obligación no sólo de respetar el derecho a la desconexión digital, sino de, garantizar que ese derecho realmente se haga efectivo mediante la elaboración de políticas internas que regulen el uso de dispositivos digitales, atendiendo a la naturaleza y objeto de la relación laboral (sector de actividad, medios tecnológicos, roles, tipos de empleo, etc.) y que permitan el descanso real fuera de la jornada laboral.
¿Qué sucede si se vulnera este derecho?
El incumplimiento de la normativa laboral por parte de la empresa, como sería el supuesto de la vulneración del derecho a la desconexión digital, implica una serie de sanciones por comisión de infracciones graves, recogidas en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) de 4 de agosto de 2000. Entre estas infracciones relacionadas con la vulneración del derecho a la desconexión digital podríamos destacar:
- Establecer condiciones de trabajo inferiores a las establecidas legalmente o por convenio colectivo, así como los actos u omisiones que fueren contrarios a los derechos de los trabajadores. (Art. 7.10 LISOS)
- La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada. (Art. 7.5 LISOS)
También se debe mencionar que la vulneración del derecho a la desconexión digital puede suponer en algunas situaciones incumplimientos relacionados con el respeto a la intimidad y dignidad de los trabajadores, que según el art. 8.11 LISOS, se califica como infracción muy grave en materia de relaciones laborales individuales y colectivas.
En definitiva, si una empresa incumple la desconexión digital “puede ser multada por cuanto no está aplicando el protocolo de derecho de los trabajadores a la desconexión digital obligatoria, debiéndose de implantar en todas las empresas”.
La Inspección de Trabajo puede imponer multas por vulnerar la desconexión digital, que pueden tener la consideración de falta grave y alcanzar hasta la cantidad de 7.500 euros (antes 6.250 euros). Si se llega a vulnerar la intimidad del trabajador, esta multa podría llegar hasta los 225.018 euros (antes 187.515 euros) como máximo.
Debe recordarse aquí que la publicación en el BOE del 10 de julio de 2021 de la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia (procedente de la convalidación por el Congreso del Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre) ha supuesto la modificación del artículo 40 del texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, LISOS) con una revisión al alza de las cuantías de las sanciones laborales a partir del 1 de octubre de 2021 en un veinte por ciento, o incluso en porcentajes superiores para algunos ilícitos concretos, lo que ha sido fuertemente criticado por la oportunidad y el momento que se ha buscado para llevar a cabo estos incrementos.
¿Cómo podría demostrarse la vulneración de este derecho?
La persona trabajadora que denuncie la vulneración de este derecho podrá probarlo, entre otros medios, mediante la comunicación recibida durante el tiempo que esté establecido de “desconexión digital”.
Si bien como comentamos anteriormente, la empresa puede enviar comunicaciones fuera de la jornada laboral sin verse por ello vulnerado el derecho a la desconexión digital, el trabajador tendrá que acreditar que esa comunicación le obligaba a una disponibilidad permanente durante su periodo de descanso. En este sentido, cabe destacar que son completamente distintas las situaciones puntuales en las que se comunica al trabajador una causa de fuerza mayor que comunicaciones reiteradas en cualquier momento del día. Asimismo, no es igual de invasivo un correo electrónico que una llamada de teléfono.
Por otra parte, la vulneración de este derecho también se encuentra íntimamente relacionada con la obligación de la elaboración de una política interna por parte de la empresa, que se recomienda llevar a cabo por expertos, que garantice la efectividad de este derecho dirigida a todos los trabajadores. El incumplimiento de esta obligación podría suponer una infracción con la respectiva sanción, máxime cuando dicho trabajo requiera del uso de herramientas tecnológicas puestas a disposición del trabajador.
El supuesto especial de los Altos Directivos
El Ministerio de Trabajo y Economía Social en la Guía del Ministerio de Trabajo de registro de jornada, publicada el 13 de mayo de 2019 clarificó que el registro horario se aplica «a la totalidad de trabajadores, al margen de su categoría o grupo profesional, a todos los sectores de actividad y a todas las empresas, cualquiera que sea su tamaño u organización del trabajo». No obstante, el Gobierno excepcionó de tal obligación al personal de alta dirección, entendiendo por tal, aquél que tiene formalizado un contrato de alta dirección al amparo de lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto.
Sin embargo, aquellos trabajadores directivos que tienen suscrito un contrato de trabajo ordinario (mandos superiores, cargos de confianza o con ejercicio de especiales responsabilidades) no se encontrarían incluidos en esta excepción y deberán registrar su jornada de trabajo al igual que el resto de trabajadores con el objetivo de cumplir efectivamente con el tiempo de descanso y garantizar el derecho a la desconexión digital.
No obstante, el Gobierno, conocedor de que este colectivo suele tener una remuneración específica para compensar su especial dedicación, hace referencia expresa en su Guía práctica, a los pactos de disponibilidad recogidos en los contratos de trabajo de los directivos, y considera que la retribución obtenida por el trabajador en virtud de dichos pactos ya compensa de manera proporcionada esa mayor exigencia de tiempo de trabajo. Ello, claro está, partiendo de la premisa de que los mencionados pactos no encubren supuesto de abuso de derecho.
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Conclusiones: Límites al derecho a la desconexión digital
El derecho a la desconexión digital se configura como el derecho que poseen los empleados a no conectarse a ningún dispositivo digital fuera de su jornada laboral y garantizar la efectividad de su tiempo de descanso. Es de obligado cumplimiento por la empresa mediante la elaboración de políticas internas y puede acarrear la comisión de infracciones de carácter grave con la respectiva sanción. Un derecho al que debemos prestar especial consideración en esta época de incremento del teletrabajo y que ya está siendo objeto de nuevas interpretaciones jurisprudenciales de las que damos alguna noticia preliminar. .
Dentro estas recientes sentencias, destaca especialmente la STSJ de Madrid, 4 de noviembre de 2020 (rec. 430/2020), que dibuja un claro límite al derecho a la desconexión digital, a saber: el tiempo de formación que puede organizarse fuera de la jornada laboral ordinaria se considera tiempo de trabajo efectivo y, por ende, opera como límite al derecho a la desconexión digital.
Lo mismo viene a decir la STSJ de Madrid de 9 de junio de 2021 (rec. 318/2021) cuando dispone que no existe derecho a la desconexión digital dentro del tiempo de trabajo, sino solamente dentro del tiempo de descanso.
Ambas sentencias puede que sean recurridas ante el Tribunal Supremo, y estaremos muy atentos, además de otras que puedan dictarse por otros tribunales, en relación con la materia que nos ocupa.
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Departamento de Derecho Laboral
23/11/2021
