El teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico

El teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico

El teletrabajo en nuestro ordenamiento jurídico

A vueltas con el trabajo a distancia, de soltero trabajo a domicilio.

Parte Primera.

Vaya por delante que aunque se escucha muchas veces esa manida frase que el teletrabajo “ha venido para quedarse” tampoco estamos ante una figura tan novedosa en nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto no solo el artículo 13 del cuarentón Estatuto de los Trabajadores ya lo contemplaba, sino que hay antecedentes, ya desde 1919, de la figura (así mi paisano y ministro Amalio Gimeno presenta en el Senado un proyecto de Ley el 18 de febrero sobre “trabajo a domicilio” que meses más tarde reitera en el Congreso el también ministro Burgos y Mazo, el 13 de noviembre) contemplándolo ya como norma el Real Decreto-ley de 26 de julio de 1926, y ya se decía que se ofrecía, animado de un espíritu de justicia y de paz social, compendiados dentro de la finalidad tuitiva que persigue en beneficio de una gran masa de trabajadores, en su mayoría pertenecientes al sexo femenino, que hasta aquel momento aparecían fuera de la protección tutelar del Estado.

No olvidan su regulación las leyes de contrato de trabajo de 1931 ni la de 1944, siendo que la Ley de Relaciones Laborales de 1976 lo considera relación laboral de carácter especial en su art. 3.1 b), hasta que finalmente llegamos al hasta ahora vigente (y suficiente a mi juicio) artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores, si bien debe advertirse que aunque la Disposición Final Tercera del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia  (BOE del 23) –en adelante el RDL o RDL- modifica el tenor literal del precepto, el artículo 13 del Estatuto de los Trabajadores (en la redacción dada por el TRET, RDLeg 2/2015, de 23 de octubre) sigue siendo la norma que incluye esta modalidad para la relación laboral bajo la denominación el Trabajo a distancia, (antaño trabajo a domicilio en el texto de 1980 y también en el de 1995). Tampoco me gusta la expresión genérica de “teletrabajo” porque hay muchos oficios, todos muy dignos, que se pueden llevar a cabo fuera del centro de trabajo, y que no precisan de la “tele” para desarrollarlos: en sectores como el textil o el calzado es bastante frecuente lo que digo. De ahí que el art. 2 del RDL se esfuerce en diferenciar el trabajo a distancia del teletrabajo.

Lo que evidentemente sí ha hecho el legislador urgente de 2020 es una regulación mucho más completa, compleja también, y evidentemente este empeño, cuando quizás lo aconsejable habría sido no encorsetar tanto la figura, va a traer no pocos problemas que necesitarán pasar por el tamiz de la interpretación de los tribunales.  Tampoco se puede desconocer que el art. 5 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, ya planteaba el trabajo a distancia como sistema preferente de organización del trabajo y medida de contención para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.

La nueva redacción del art. 13 del TRLET sigue enunciando esta modalidad de trabajo, pero remite para su regulación íntegra a los términos del Real Decreto-Ley 28/2020, que también modifica, como veremos, otros dos artículos del Estatuto, los artículos 23 y 37. Precisar también, en lo que respecta al ámbito de aplicación, el RDL no es aplicable a los funcionarios públicos (cuando terminamos de escribir estas reflexiones se publica en el BOE, el 30 de septiembre, el vigésimo noveno RDL de la saga, de 29 de septiembre, de medidas urgentes en materia de teletrabajo en las Administraciones Públicas y de recursos humanos en el Sistema Nacional de Salud para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19, modificando el Estatuto Básico del Empleado Público al que le añade un artículo, y da un plazo de seis meses para llevar este afán a los empleados públicos y también al personal laboral al servicio de las Administraciones públicas) Respecto de estos últimos, hasta que se apruebe la normativa específica, entendemos que se regirán por lo previsto por el artículo 13 del TRLET, redacción que por tanto queda vigente para este colectivo (Disposición Transitoria Segunda del RDL) lo que en definitiva es, como mucho de lo que se ha legislado a golpe de decreto ley, desde marzo de 2020, un complicado rompecabezas.

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Definición del trabajo a distancia

Dice el RDL en su art. 1, párrafo segundo, pretendiendo dar un concepto, con poca fortuna a mi juicio, que Se entenderá que es regular el trabajo a distancia que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo. No hay que reflexionar mucho que esta pretensión conceptual va a acarrear muchos problemas, por cuanto podrán existir en las empresas “periodos de referencia” donde las posibilidades de llevar a cabo el trabajo a distancia lo sean en más de un treinta por ciento de la jornada, y en otros, sin embargo, no, de tal manera que podría darse el caso que en el primer mes de los tres el porcentaje de jornada sea total a distancia mientras que en los otros dos siguientes residual, y sin embargo con esta desafortunada redacción los meses del periodo trimestral donde prime el trabajo presencial podrían tener la consideración de trabajo a distancia.

Contenido del acuerdo de trabajo a distancia

Se ocupa de esta cuestión, con una exhaustividad que no deja mucho lugar a la imaginación, el art. 7 del RDL. Nos limitaremos a su reproducción por cuanto un esfuerzo de síntesis nos conduciría a hacer aún más farragosa la norma, teniendo en cuenta, además, que el apresurado legislador indica que lo que señala es el “mínimo obligatorio” del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos:

  1. Inventario de los medios, equipos y herramientas que exige el desarrollo del trabajo a distancia concertado, incluidos los consumibles y los elementos muebles, así como de la vida útil o periodo máximo para la renovación de éstos.
  2. Enumeración de los gastos que pudiera tener la persona trabajadora por el hecho de prestar servicios a distancia, así como forma de cuantificación de la compensación que obligatoriamente debe abonar la empresa y momento y forma para realizar la misma, que se corresponderá, de existir, con la previsión recogida en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación.
  3. Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.
  4. Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.
  5. Centro de trabajo de la empresa al que queda adscrita la persona trabajadora a distancia y donde, en su caso, desarrollará la parte de la jornada de trabajo presencial.
  6. Lugar de trabajo a distancia elegido por la persona trabajadora para el desarrollo del trabajo a distancia.
  7. Duración de plazos de preaviso para el ejercicio de las situaciones de reversibilidad, en su caso.
  8. Medios de control empresarial de la actividad.
  9. Procedimiento a seguir en el caso de producirse dificultades técnicas que impidan el normal desarrollo del trabajo a distancia.
  10. Instrucciones dictadas por la empresa, con la participación de la representación legal de las personas trabajadoras, en materia de protección de datos, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  11. Instrucciones dictadas por la empresa, previa información a la representación legal de las personas trabajadoras, sobre seguridad de la información, específicamente aplicables en el trabajo a distancia.
  12. Duración del acuerdo de trabajo a distancia.

No se escapa al lector de este catálogo de contenidos que cualquier empeño en elaborar sin asesoramiento el pacto de trabajo a distancia, se nos antoja tarea cuando menos arriesgada. Es uno de los aspectos más criticados de la novedosa regulación, por cuanto evidentemente no facilita el acceso ágil a esta modalidad de prestación, si se piensa en la gran mayoría de empresas que conforman el tejido productivo en España, generalmente pequeñas o microempresas.

Como aspecto a considerar, el RDL concede un plazo de tres meses desde que resulte de aplicación a la relación laboral concreta, para efectuar las adaptaciones o modificaciones de los acuerdos de trabajo a distancia de carácter individual vigentes a la fecha de publicación del RDL (23 de septiembre, por tanto) no derivados de convenios o acuerdos colectivos, o en su caso para formalizar los acuerdos de trabajo a distancia con arreglo a la nueva regulación. Como quiera que el RDL entra en vigor a los veinte días de su publicación en el BOE (Disposición Final Decimocuarta), se otorga una suerte de vacatio legis que será muy útil para regularizar lo antiguo y regular las nuevas relaciones a distancia (Disposición Transitoria primera).

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Voluntariedad del trabajo a distancia

La voluntariedad en la elección de esta modalidad contractual, tanto para la empresa como para la persona trabajadora, se refuerza con la literalidad del RDL, art. 5.1., no es que antes no lo fuera, y no solo al inicio de la relación laboral, sino en un pacto posterior que nove una relación presencial por otra a distancia.

Una de las cuestiones que va a plantear más problemas en los tribunales es el de la reversibilidad que regula el RDL, art. 5.3, porque puede admitirse, que, con algunas cautelas, preaviso incluido que el RDL no prevé y deja al pacto individual, se plantee “volver” al trabajo presencial, pero no lo veo tan claro cuando la relación laboral es concertada desde el inicio bajo esta modalidad.

Esa voluntariedad del pacto de trabajo a distancia tiene algunas excepciones, y, por ejemplo, aunque no se diga expresamente, si nos fijamos en el art 34.8 del TRET, al regular el derecho de las personas trabajadoras a solicitar, entre las adaptaciones en la forma de prestación de su trabajo, para conciliar vida laboral y personal para el cuidado de hijos menores de doce años, que se reclamase la modalidad de trabajo no presencial.

Más claramente, la primera modificación que introduce la DF3ª del RDL, afecta al 23.1 del TRLET, regulador de la promoción y formación profesional en el trabajo, en su apartado a), para añadir a los permisos para concurrencia a exámenes la opción del trabajo a distancia, con la siguiente regulación: «a) Al disfrute de los permisos necesarios para concurrir a exámenes, así como a una preferencia a elegir turno de trabajo y a acceder al trabajo a distancia, si tal es el régimen instaurado en la empresa, y el puesto o funciones son compatibles con esta forma de realización del trabajo, cuando curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional»

La segunda modificación, y por previsión expresa de la DF3ª del RDL, afecta al art. 37.8 del TRLET que ya apuntábamos, que para las personas trabajadoras víctimas de violencia de género o terrorismo, para su protección, añade, «También tendrán derecho a realizar su trabajo total o parcialmente a distancia o a dejar de hacerlo si este fuera el sistema establecido, siempre en ambos casos que esta modalidad de prestación de servicios sea compatible con el puesto y funciones desarrolladas por la persona.».

Continuará.

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