Guarda y custodia compartida de los hijos en los divorcios.
El Artículo 92 del Código Civil
En su apartado 5 ,el artículo 92 Código Civil trata de la guarda y custodia compartida y a tal fin establece:
“Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento. El Juez, al acordar la guarda conjunta y tras fundamentar su resolución, adoptará las cauteles procedentes para el eficaz cumplimiento del régimen de guarda establecido, procurando no separar a los hermanos.”
El extenso artículo que considero no necesario reproducir textualmente en sus apartados siguientes (nueve en total) regula el procedimiento en función de una serie de circunstancias que deben ser valoradas por el juzgador teniendo en cuenta examen conjunto de las pruebas practicadas (intervención del Ministerio Fiscal, audiencia a los menores con suficiente juicio, normalmente siempre a los que han cumplido 12 años, declaración de los padres, informes de especialistas, es decir, los informes psicotécnicos – psicosociales etc.) y añade dos aspectos más:
Uno perfectamente lógico como es excluir de la guarda y custodia a aquel progenitor que haya podido incurrir en actos delictivos (violencia de género, causas penales que afecten a la integridad moral-sexual de los menores o del otro progenitor…)
Y otro, en mi opinión más conflictivo por la dificultad de prueba que implica, como es el acordar la guarda y custodia compartida a petición de uno solo de los progenitores, aunque, eso sí, con informe favorable del Ministerio Fiscal, si se entiende que de esta forma se puede favorecer al menor, es decir se le pude proteger.
En definitiva la guarda y custodia compartida de los hijos se impone como medida menos traumática en los procesos judiciales de divorcio siempre pensando en el interés de los menores como bien fundamental digno de protección.
Es cierto que cada caso es un mundo; un mundo particular que cada cual vive a su modo. Generalizar es fácil y entrar en detalles tremendamente complicado porque las familias rotas viven su experiencia en función de mil circunstancias que sólo los protagonistas las conocen.
Por este motivo la labor del Juez a la hora de fijar una decisión al respecto es compleja y de ahí que el citado artículo trate de armonizar una serie de factores que hagan más justa esa decisión, como acabo de señalar.
Entre esas pruebas hay una especialmente delicada: oír al menor. Esto último, que en el argot judicial se denomina exploración del menor, tendrá siempre lugar cuando éste tenga al menos 12 años pues se considera que es una edad en la que la formación de toda persona (discapacidades al margen) adquiere un grado de madurez que debe ser tenida en cuenta a la hora de debatir cuestiones tan importantes como de la que se trata.
Cierto es que es cada vez más frecuente que estas exploraciones tengan como protagonistas a niños de muy corta edad. La pregunta es retórica pero la solución compleja ¿A quién quieres más a mamá o a papá?
Que se trate de una posición –la del menor – que esté libremente formada y no haya venido inducida por presión alguna de los progenitores es algo fundamental a valorar por el Juez que al fin y a la postre es a quien le corresponde la última palabra.
Precisamente, por las dificultades que entraña una decisión de este tipo (aún cuando acuerde la custodia compartida) es por lo que la ley contempla la valoración de esa pluralidad de pruebas a que antes me refería.
Para que esa guarda y custodia sea compartida hay que tener en cuenta –y así lo refiere la jurisprudencia más reciente- que no conlleve una alteración drástica en la vida del menor.
La cercanía de los domicilios respecto al centro escolar, la flexibilidad de los horarios y días de visita para el progenitor que no lo tenga consigo en ese tiempo, la no separación de los hermanaos, el propio estilo de vida a que han estado acostumbrados los pequeños (o no tan pequeños) son factores determinantes sin olvidarnos de la propia responsabilidad de los progenitores que deben esforzarse por consensuar ese estilo de vida y esa educación, la formación integral en definitiva, de los hijos.
Sin esa amalgama de elementos resulta muy difícil adoptar la decisión de compartir guarda y custodia porque podría afectar de forma negativa en el propio desarrollo, a todos los niveles, de los menores cuyo futuro podría quedar marcado por decisiones erróneas de difícil solución con el paso el tiempo.
No es mi propósito en estas líneas adentrarme en otros aspectos que sin embargo resultan hasta cierto punto frecuentes en el comportamiento de los padres. Me refiero muy especialmente a los halagos, mimos, regalos y trato preferencial hacia el niño que pude suponer una discriminación respecto al otro progenitor.
¿Quién no ha oído hablar de que cuando está con papá , o con mamá, el niño hace excursiones, va al cine, se le permite salir con sus amigos hasta horas no recomendables, si se encapricha con el último juego electrónico se lo compran, el último modelito de ropa…?
Es una forma de atraerse al menor con tal de marcar distancias con respecto al otro padre e incluso, me consta, a veces suponiendo un gasto económico por encima de las posibilidades familiares.
De esto me ocuparé en otro momento pero no olvidemos que es un componente más de la dificultad que comporta adoptar decisiones acerca de la guarda y custodia de seres especialmente vulnerables.
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José Carlos Ortiz
Abogado especialista en Derecho Civil y de familia
08/02/2017
