Fuerza Mayor y Excesiva Onerosidad (hardship) en el ámbito internacional
Los conceptos de Fuerza Mayor y Excesiva Onerosidad o hardship en el derecho internacional y su aplicabilidad en los tiempos del covid-19
La nacionalidad del Derecho ha supuesto desde la invención de los estados soberanos un obstáculo para el desarrollo del mercado. Por tal motivo, desde finales del siglo XIX los operadores comerciales y jurídicos han procurado dotarse de un derecho uniforme de comercio internacional que les permitiera superar las fronteras nacionales, todo ello auspiciado por el continuo perfeccionamiento de los medios de transporte y el desarrollo de los sistemas de comunicación y las nuevas tecnologías.
Este debate ha adquirido gran relevancia en los últimos tiempos ante la crisis sanitaria mundial creada por el virus COVID-19 que, de forma masiva y generalizada, ha imposibilitado o dificultado enormemente el cumplimiento en sus propios términos de las obligaciones asumidas en operaciones internacionales, lo que ha llevado a los operadores jurídicos a revisar los conceptos de fuerza mayor y excesiva onerosidad en su aplicación al comercio internacional al preguntarse:
¿La pandemia provocada por el COVID-19 puede considerarse como un evento de fuerza mayor o, en su caso, excesiva onerosidad que habilite la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus?
De forma más o menos generalizada, los operadores jurídicos se están inclinando a pensar que la crisis provocada por el COVID-19 sí puede llegar a considerarse un supuesto de fuerza mayor si concurren todos los elementos necesarios para ello o, subsidiariamente, podría ser calificado como una situación de excesiva onerosidad que permitiría la aplicación de la cláusula rebus sic stantibius si, para el caso concreto, no concurren todos los requisitos para entender que nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor.
Sin embargo, para poder determinar si, en un supuesto concreto de contratación internacional donde una de las partes no puede cumplir con las obligaciones asumidas como consecuencia de la crisis provocada por el COVID-19, estamos ante un supuesto de fuerza mayor o excesiva onerosidad, nos encontramos con la dificultad de que, hasta la fecha, no existe en el derecho internacional una norma que regule con carácter general el concepto de fuerza mayor, por lo que en todos aquellos contratos donde las partes no hayan incluido cláusulas de fuerza mayor o excesiva onerosidad específicas o, más comúnmente, cláusulas tipo como las ofrecidas por la Cámara de Comercio Internacional (que dispone de una nueva versión actualizada en marzo de 2020 en formato abreviado y extendido), habrá de acudirse a las normas de derecho internacional que actualmente existen.
Así, y sin ánimo exhaustivo, puede hacerse constar la siguiente enumeración de convenios, tratados internacionales y principios del comercio internacional a los que podría acudirse para interpretar si nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor o excesiva onerosidad:
1º.- Por lo que respecta a los tratados y convenios internacionales ha de destacarse, en primer lugar, el art. 79 de la Convención de Viena sobre compraventa internacional de mercaderías (CISG) que de forma específica regula el concepto de fuerza mayor, si bien su aplicabilidad no es absoluta al tener un ámbito objeto y subjetivo muy limitado (compraventa de mercaderías entre partes que pertenezcan a paísis que hayan suscrito el convenio) y, además, ser disponible en tanto que las partes pueden pactar su exclusión en el contrato, no resultando además aplicable a los supuestos de excesiva onerosidad o hardship según ha entendido de forma constante la jurisprudencia.
2º.- Asimismo, dentro de los tratados y convenios internacionales encontramos una regulación generalizada del concepto de fuerza mayor en los convenios sobre transporte de mercancías como son el Convenio CMR de transporte internacional de mercancías por carretera (1956), Convenio CIM de transporte internacional de mercancías por ferrocarril (1980), Reglas de La Haya-Visby sobre transporte marítimo internacional de mercaderías (1924) o el Convenio de Montreal sobre transporte aéreo internacional (1985), si bien no pueden ser utilizados como derecho generalmente aplicable dado que los mismos únicamente contemplan el concepto de fuerza mayor como instrumento de exoneración de responsabilidad del transportista.
3º.- Tendríamos asimismo y dentro de los denominados Principios del Comercio Internacional los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales (1995) que sí regulan tanto la fuerza mayor como la excesiva onerosidad en sus artículos 7.1.7 y 6.2.1, 6.2.2 y 6.2.3, respectivamente, aunque no hemos de olvidar que son únicamente principios.
4º.- Disponemos igualmente de las Reglas y Usos Uniformes como, por ejemplo, las reglas de la Cámara de Comercio Internacional que contemplan una definición de fuerza mayor pero que igualmente no pueden ser considerados derecho general aplicable al tener un ámbito de aplicabilidad limitado a bancos y entidades aseguradoras y ser de interpretación restrictiva.
Finalmente, y en última instancia, cabría remitirse a los derechos nacionales de las partes contratantes pero tampoco dicha opción solventa de forma definitiva la problemática dado que, en primer término, habrá de analizarse si los derechos nacionales aplicables se enmarcan en sistemas de civil law o common law, lo que determinará resultados diametralmente opuestos en un caso y otro puesto que si bien en los países de civil law suele encontrarse una definición de fuerza mayor en sus respectivos códigos no ocurre lo mismo con el concepto de excesiva onerosidad o hardship, que no suele venir regulado; mientras que en los países de common law no existe código al que remitirse, de forma que si el concepto de fuerza mayor o excesiva onerosidad no se encuentra recogido en el contrato no resultaría aplicable a las partes.
De todo lo indicado podríamos concluir que si bien la crisis provocada por el COVID-19 puede llegar a tener la consideración de fuerza mayor o excesiva onerosidad en los contratos internacionales, habrá de estarse al caso concreto para determinar su aplicabilidad, alcance y efectos, todo ello condicionado siempre y en todo caso al clausulado concreto del contrato que vincule a las partes en conflicto.
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María Olivares Sánchez
Abogada miembro del Departamento de Derecho Mercantil
14/05/2020
