La reciente Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (en adelante, “Ley 8/2021”) tiene por objeto adecuar la legislación española a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que España ratificó en mayo de 2008. Una de las grandes modificaciones que ha traído consigo es la eliminación de la incapacitación judicial. Estudiamos a continuación en qué consiste.
Supresión del sistema de sustitución en la toma de decisiones
La Ley 8/2021 ha cambiado transversalmente el tratamiento de la discapacidad y la dependencia en nuestro ordenamiento jurídico, pues destierra “el sistema de sustitución en la toma de decisiones” e instaura en su lugar el “sistema de provisión de apoyos”, basado en la idea de que todas las personas pueden tomar sus propias decisiones si cuentan con los apoyos necesarios.
Bajo esta premisa, la nueva Ley elimina del ordenamiento jurídico español diferentes figuras que impedían a la persona en cuestión ejercer plenamente sus derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales. En concreto, desaparece:
- La incapacitación legal;
- La tutela para las personas mayores de edad;
- La prodigalidad;
- La patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada;
- El artículo 28 de la Ley Hipotecaria;
- La prohibición de reclamar deudas de alimentos en las que estén interesadas personas con discapacidad.
Estas modificaciones van orientadas a que todas las personas conserven su capacidad de decidir, sin que su voluntad sea sustituida por un tercero que actúe en su nombre y beneficio.
Sistema de provisión de apoyos
Con el nuevo sistema es la propia persona quien, atendiendo a sus necesidades y capacidades, puede designar a las personas que le van a prestar ayuda (como guardador de hecho, defensor judicial o curador) en las actividades que expresamente determine, debiendo las medidas de apoyo:
- Estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales
- Ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.
La misma Ley 8/2021 prevé en su artículo 249 que las personas que presten apoyo:
- Deberán atender la voluntad, deseos y preferencias del solicitante.
- Velarán porque la persona en cuestión pueda “desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias”.
- Fomentarán la autonomía de la persona.
El mismo artículo establece que en los casos excepcionales en los que la persona no pueda manifestar su voluntad, y que anteriormente se tramitaban por la vía de la incapacidad judicial, podrá asignársele un curador representativo, esto es, una persona con funciones representativas para tomar decisiones en su nombre y beneficio. Según la propia Ley, esta persona deberá en todo caso “tener en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el fin de tomar la decisión que habría adoptado la persona en caso de no requerir representación”.
No obstante, se dan situaciones en las que la persona en cuestión no ha podido manifestar su voluntad desde su nacimiento o, directamente, no quiere recibir ayuda, lo que dificulta la elaboración de las medidas de apoyo. El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado al respecto en su Sentencia nº 589/2021 de 8 de septiembre de 2021 (nº rec. 4187/2019), en la que establece la necesidad de atender al caso en concreto, pudiendo ser tan excepcional que sea necesaria la adopción de medidas de apoyo incluso en contra de la voluntad del interesado. Dice así:
En casos como el presente, en que existe una clara necesidad asistencial cuya ausencia está provocando un grave deterioro personal, una degradación que le impide el ejercicio de sus derechos y las necesarias relaciones con las personas de su entorno, (…) está justificada la adopción de las medidas asistenciales (proporcionadas a las necesidades y respetando la máxima autonomía de la persona), aun en contra de la voluntad del interesado, porque se entiende que el trastorno que provoca la situación de necesidad impide que esa persona tenga una conciencia clara de su situación.”
Procedimientos para la dotación de apoyos
Existen dos vías por las que regularizar las medidas de apoyo y su utilización dependerá de las circunstancias del caso en concreto:
Medidas voluntarias
Son aquellas medidas solicitadas voluntariamente por la persona que precisa el apoyo por una necesidad actual o por prever una futura. Se establecen mediante escritura pública ante notario, en la que se ha de constar los apoyos que precisa y quién los va a proveer. En la misma escritura, el interesado también podrá establecer los órganos o medidas de control que considere convenientes a fin de evitar conflictos de intereses, abusos o cualesquiera situaciones que puedan ir en contra de su voluntad.
Dentro de esta modalidad existe el llamado “documento de voluntades anticipadas” o “instrucciones previas” que permite fijar los futuros cuidados que la persona quiere recibir llegada una situación de necesidad determinada, así como los responsables de prestárselos.
Medidas formales de apoyo
Son aquellas constituidas mediante resolución judicial y que son preferibles cuando el interesado no puede manifestar su voluntad o carece de una conciencia clara de su situación de necesidad, requiriendo por tanto un procedimiento por el que se establezcan medidas judiciales de apoyo en atención a las circunstancias y necesidades de la persona.
Se tramitan mediante expediente de jurisdicción voluntaria ante el Juzgado de Primera Instancia donde tiene el domicilio la persona que precisa el apoyo y puede presentar su solicitud la propia persona interesada, su cónyuge no separado de hecho o legalmente, sus descendientes, ascendientes, hermanos o el Ministerio Fiscal.
Cambio de paradigma
La Ley 8/2021 supone un cambio de paradigma en el tratamiento de la discapacidad y las personas en situación de dependencia pues prevé diferentes procedimientos por los que poder determinar las medidas de apoyo que el interesado requiere o va a requerir para el pleno ejercicio de su capacidad jurídica. El gran abanico de posibilidades que permite el sistema de dotación de apoyos hace conveniente la colaboración de profesionales centrados en adaptar el procedimiento a las necesidades de las personas implicadas a fin de que sea lo más sencillo y accesible posible.
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Nerea Ortiz de Zárate Beitia
Departamento de Civil y Mercantil
05/10/2022
