La legislación dictada durante el estado de alarma ha afectado de manera sustancial al derecho de separación previsto en el ARTº 348 BIS LSC.
Primero fue el RDL 8/2020:
Artº 40.8. Aunque concurra causa legal o estatutaria, en las sociedades de capital los socios no podrán ejercitar el derecho de separación hasta que finalice el estado de alarma y las prórrogas del mismo que, en su caso, se acuerden.
Se entendió sin dificultad que el RDL 8/2020, en vigor desde el 17 de marzo de 2020, demoró el ejercicio del derecho de separación en todos los casos hasta la finalización del estado de alarma y sus prórrogas -21 de junio-. Por tanto, aplazó la facultad de ejercer ese derecho pero no lo excluyó.
El problema surge con la segunda modificación operada por el RDL 25/2020, que entró en vigor el 7 de julio de 2020, cuya disposición final cuarta, añade un párrafo al artículo 40.8, con la siguiente redacción:
“No obstante, el derecho de separación previsto en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.”
La expresión “el derecho de separación… se suspende hasta el 31 de diciembre de 2020.” no ha resultado acertada con lo querido por el legislador, teniendo en cuenta la exposición de motivos del citado RDL 25/2020, que en relación con esa adición dice:
«A la vista del impacto económico derivado de la crisis sanitaria del COVID-19, resulta conveniente extender el plazo de suspensión del derecho de separación de los socios, únicamente en el supuesto de separación por falta de dividendos, tal y como se establece en el artículo 348 bis.1 y 4 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio. De esta forma, se permitirá la retención del dividendo para que las empresas puedan afrontar la recuperación económica con una solvencia reforzada. La suspensión del derecho de separación se extiende solo lo necesario para conseguir el objetivo descrito, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2020″.
Parece evidente que no se trata de suspensión, sino de la supresión del derecho de separación basado en el 348 bis 1 y 4 LSC hasta el 31 de diciembre de 2020.
Es decir, si el derecho de separación se basa en los apartados 1 y 4 del artículo 348 bis de la LSC, se suprime respecto de aquellos supuestos en que se base en acuerdos de la junta general adoptados durante el período llamado de suspensión. Y, no podrá ejercitarlo respecto de éstos ni antes, ni después del 31 de diciembre de 2020.
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Javier Calderón
Departamento de Derecho Mercantil
17/05/2021
