El derecho de separación de socios en empresas declaradas en concurso de acreedores
En este artículo estudiaremos las repercusiones de la Sentencia del Tribunal Supremo nº4/2021, de 15 de enero (Rec. 2424/2018), ya que ésta ha aclarado el criterio a seguir con referencia al derecho de separación del socio en sociedades en concurso. En particular, ha afirmado que el ejercicio de dicho derecho da lugar al nacimiento de un:
“derecho de reembolso del socio frente a la sociedad por el importe en que se fije el valor de su participación en la misma, teniendo tal derecho una naturaleza similar a la del derecho a recibir el patrimonio resultante de la liquidación en la proporción correspondiente a su participación en el capital social”.
En consecuencia, en caso de liquidación en concurso de la sociedad, esto conlleva que su satisfacción tendrá lugar después del pago de todos los créditos de terceros que mantienen vínculos con la sociedad, pero con preferencia sobre el resto de los socios. Esto ha sido reiterado y confirmado por sentencias posteriores como la Sentencia del Tribunal Supremo nº64/2021, de 9 de febrero.
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Momento en que se hace efectivo el derecho de separación
Hasta la fecha, existían varias teorías sostenidas por la jurisprudencia de tribunales menores sobre el momento en que se deja de ser socio. En particular, se han debatido tres teorías:
- Teoría de la declaración: momento de comunicación a la sociedad del ejercicio del derecho de separación. Esta teoría ha sido sostenida por diversas sentencias como la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, de 28 de marzo de 2018. En definitiva, establece que la pérdida de la condición de socio se podría producir “cuando el socio comunica a la sociedad su voluntad de separarse”.
- Teoría de la recepción: momento de recepción de la comunicación previamente mencionada (“comunicación recepticia”). Esta teoría ha sido sostenida por diversas sentencias como la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 20 de junio de 2019.
- Teoría del reembolso: momento en el que el socio recibe su liquidación (esto es, “[c]uando se abona o consigna el reembolso de la cuota del socio, puesto que la comunicación es solamente un presupuesto del ejercicio del derecho”). Esta teoría ha sido sostenida por diversas sentencias como la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, de 26 de enero de 2017, o la de la Audiencia Provincial de Málaga, de 9 de mayo de 2019.
Esta última, la teoría del reembolso, es por la que se decanta el TS en su sentencia de 15 de enero de 2021, anteriormente mencionada.
Análisis de la Sentencia del Tribunal Supremo nº4/2021, de 15 de enero
A continuación desarrollaremos los temas que trata la antedicha sentencia, esto es, el momento en que nace el crédito de reembolso del socio disidente y la pérdida de su condición de socio, el carácter concursal o extra concursal del crédito y su clasificación.
En primer lugar, el momento de nacimiento del crédito de reembolso (derecho a recibir el patrimonio en la proporción correspondiente a la participación del socio en el capital social) tiene lugar con el ejercicio por el socio del derecho de separación, en concreto, durante la comunicación recepticia a la sociedad por parte del socio del ejercicio de su derecho.
En segundo lugar, el TS afirma que la condición de socio no se pierde en el momento de nacimiento del crédito. En las sociedades de capital, será cuando se haya liquidado la relación societaria. Esto significa que mientras no ocurra esto, seguirá siendo socio y mantendrá la titularidad de los derechos y obligaciones de dicha posición. La extinción del vínculo de socio “únicamente tiene lugar cuando se paga al socio el valor de su participación” y mientras tanto:
“el socio lo sigue siendo y mantiene la titularidad de los derechos y obligaciones inherentes a tal condición (art. 93 LSC)”. (Dice que), “[e]n conclusión, el derecho a recibir el valor de la participación social tras la separación del socio solo se satisface cuando se paga, porque la condición de socio no se pierde cuando se notifica a la sociedad el ejercicio del derecho de separación.”
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Por ello, en caso de que no haya consenso en el valor de las participaciones del socio que ejerce su derecho de separación y se nombre a un experto independiente que determine en su dictamen dicho valor, el socio seguirá ostentando dicho título hasta que se culmine el proceso y se liquiden sus participaciones.
Ese valor es el que se debe satisfacer al socio en el plazo de dos meses (desde que el experto determina el valor) establecido en el art. 356 LSC. Si posteriormente un tribunal estima que el valor de las participaciones es otro, el socio que ha recibido el pago tendrá la obligación o bien de devolver parte de lo recibido si la valoración dada es menor que la del experto, o bien de exigir la diferencia si la valoración dada es mayor.
En tercero lugar, para determinar si el crédito del socio que se separa tiene la condición de concursal o extra concursal, habremos de estar al momento en que el socio comunicó a la sociedad que ejercitaba su derecho de separación. En caso de haberse producido la comunicación antes de la declaración de concurso, estaremos ante un crédito concursal. En caso contrario, si la comunicación es posterior, será un crédito extra concursal.
En cuarto lugar, el TS sostiene que el crédito de reembolso tiene una naturaleza análoga a un negocio de financiación de la sociedad, “en cuanto supone recuperación de la inversión efectuada por el socio”, y ello deriva, como explicaremos a continuación, en la subordinación del crédito.
Por otro lado, si bien esto no es motivo de la STS analizada, explicaremos que si el derecho de reembolso es inmediato y, como tal, directamente exigible a la sociedad desde que el experto independiente emitiera su informe, los administradores de la sociedad que aún no ha entrado en concurso, tienen el deber de pagar desde que fue conocido el informe de valoración. Al no hacerlo, incumplen con sus deberes provocando un daño al socio que se separa, que podría ejercitar una acción individual de responsabilidad ex art. 241 LSC contra los administradores que no han reembolsado el valor de su participación.
Podemos concluir que los socios que han visto condenado su crédito a la clasificación de subordinado (o incluso antes de que ocurra), están en el derecho de exigir directamente a los administradores que cumplan con el deber del art. 356 LSC. De incumplirse tendrán expedita la vía de la reclamación por los daños causados por estos administradores que no han satisfecho su crédito con la inmediatez y en los términos establecidos en la ley.
Conclusiones
Por lo tanto, el socio que ejerce el derecho de separación conserva su condición hasta que se reembolse su participación. Además, en caso de que la separación se produzca antes de la declaración de concurso de acreedores, el crédito del socio será subordinado sin perjuicio de la posible eventualidad posterior por un litigio en relación con al determinación de la cuantía del mismo.
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Departamento de Derecho Mercantil
23/04/2021
