Introducción
Como ya hemos comentado en varias publicaciones, serán incompatibles con el mercado interior las prácticas comerciales entre países de la UE que puedan impedir, restringir o falsear la competencia (artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante “TFUE”).
De esta forma el TFUE establece una prohibición expresa a los acuerdos de precios realizados por empresas, también conocidos como colusión, para mejorar sus márgenes de ganancias a través de la subida de precios, entre otras. En consecuencia, las empresas que forman parte de dicho acuerdo configuran lo que se denomina u “cartel”. Para prevenir que se elimine o limite la libre competencia, la UE y los Estados Miembros han implantado un mecanismo sancionatorio robusto, pudiendo dichas empresas ser sancionadas por dos vías, la administrativa y la civil.
En ese sentido, los Arts. 4 y 5 del Reglamento 1/2003 permiten que – por un lado – las empresas del cártel sean destinatarias de una multa impuesta por el órgano competente en esta materia. El órgano competente será la autoridad nacional de competencia correspondiente (en España la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, CNMC) o la Comisión Europea. Estos órganos realizarán una aplicación pública del derecho de la competencia, en la medida que se encargan de implementar la vía administrativa sancionatoria vinculada a su infracción. La finalidad de la vía administrativa es sancionar a las empresas por este comportamiento ilícito y disuadirles a que vuelvan a infringir el Derecho de la competencia.
Pero, además, quienes sufren de los acuerdos de precios deben también ser resarcidos del daño sufrido, por lo que pueden presentar una reclamación de daños y perjuicios para recibir la indemnización correspondiente. Así, mientras la vía administrativa tenía una finalidad puramente sancionadora, la vía civil tiene una finalidad enteramente reparatoria. Además, y en los casos civiles, tal como lo destaca el Art. 9.1 de la Directiva de Daños, lo resuelto por las autoridades nacionales de competencia en la vía administrativa antedicha será considerado como prueba irrefutable de la existencia e ilicitud del comportamiento ilícito.
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Tribunal competente
Ahora bien, para estos casos donde existe una aplicación privada del Derecho de la competencia, surge la disyuntiva de cuál es la jurisdicción competente para entender en la materia.
En ese sentido, debemos considerar la aplicación del Reglamento (UE) 1215/2012 o Bruselas I bis (en adelante, “RBI”), para lo cual deben cumplirse los siguientes Ámbitos de Aplicación: material, personal, temporal y espacial. Y una vez que determinamos que dicho Reglamento es aplicable, se comprueba cual es el foro ante el que hay que plantear el litigio.
En ese sentido, habitualmente son tres los foros que pueden utilizarse para determinar la competencia en este tipo de supuestos. En primer lugar, debemos atender el foro de sumisión, ya sea expresa o tácita. En ese sentido, por la naturaleza litigiosa de la relación, es menester destacar que es poco probable que la víctima y el autor del comportamiento puedan acordar expresamente un foro para resolver sus disputas. Sin perjuicio, si sería probable la existencia de una sumisión tácita de acuerdo a los extremos previstos en el Art. 26 RBI.
En siguiente lugar, debemos atender el foro general del domicilio del demandado (Art. 4 RBI) o el foro especial por razón de materia (Art. 7.2 RBI).
Con respecto al foro general del domicilio del demandado, serán competentes los tribunales del país de un Estado Miembro en el que el demandado tenga su domicilio. A los efectos de determinar el domicilio, es imprescindible tener en cuenta que los Arts. 101 y 102 TFUE solo pueden ser infringidos por empresas, por lo que deberá atenderse al domicilio de personas jurídicas a los efectos de determinar el tribunal competente. Teniendo en cuenta la definición dada por el Art. 63 RBI, es posible que la compañía tenga hasta tres domicilios en la UE, y por tanto, es posible que haya hasta tres tribunales competentes por este foro.
Pero, además, y en relación con el art. 7.2, se establece que las demandas se tendrán que presentar “en materia delictual o cuasidelictual, ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso”. Según el presente artículo, los tribunales competentes serán los del lugar del Estado Miembro en el que se haya verificado el hecho ilícito. En estos casos, el hecho dañoso es el ilícito antitrust y el lugar donde se produce, según ha entendido el TJUE es donde se haya celebrado el acuerdo colusorio. Así, el lugar del hecho ilícito será aquel donde se haya constituido el cartel.
Por otro lado, en los ilícitos a distancia (es decir, supuestos en los que el hecho ilícito se verifica en un país y el daño en otro), también serán competentes los tribunales del lugar del daño. De esta forma, el Tribunal de Justicia de la UE ha adoptado la tesis de ubicuidad.
En último lugar, en los ilícitos a distancia con daños localizados en distinto lugares, los tribunales del lugar del hecho dañoso podrán conocer de todo el daño, mientras que los del lugar del daño, sólo del daño verificado en esa jurisdicción (tesis del mosaico)
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Ley Aplicable
En el marco de la Unión Europea existe la Directiva 2014/104 UE. Esta directiva establece determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional a consecuencia de infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea.
Ha de tenerse en cuenta que las directivas europeas, al contrario de los reglamentos, necesitan de una ley en los países miembros que adopte dicha directiva. De esta forma, la directiva establece los objetivos a los que se debe ajustar la medida nacional. Esta relación con las jurisdicciones nacionales se pone de manifiesto igualmente en el artículo primero donde se menciona que esta directiva establece las normas con respecto a las acciones por daños ejercitadas ante los órganos jurisdiccionales nacionales.
Es relevante la mención del Reglamento 864/2007 (en adelante, Roma II). El articulado de Roma II será siempre aplicable, con independencia de donde se haya producido el daño, cuando un Tribunal de un Estado Miembro (en adelante EM) sea competente. De conformidad con lo establecido en el artículo 1 las previsiones de Roma II se aplicarán a las materias civiles y mercantiles.
En relación al Reglamento Roma II (obligaciones extracontractuales), el tribunal europeo competente aplicará, según el artículo 6.3.a, la ley del mercado afectado.
Por otro lado, si los hechos generadores del daño ocurrieran antes del 11 de enero de 2009 (Roma II), en España se regirá por el art. 10.9 del Código Civil (“Las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho del que deriven”). En el resto de los casos habrá que estar a lo que determinen las reglas de derecho internacional privado de cada jurisdicción
¿A quién puede demandar la parte actora en la vía civil?
Para dilucidar sobre esta cuestión, habrá que estar a la Directiva 104/2014 de la UE. Según su artículo 11, existe un régimen de solidaridad conjunta entre los miembros del Cartel, esto es, cualquiera “de las empresas estará obligada a indemnizar plenamente por el perjuicio causado, y la parte perjudicada tendrá derecho a exigir el pleno resarcimiento de cualquiera de ellas hasta que haya sido plenamente indemnizada”. No obstante, hay un excepción a esta regla, y es que la empresa sea beneficiaria del programa de clemencia o que se trate de una PYME como se define en la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión: “el infractor sólo es responsable ante sus propios compradores directos e indirectos cuando:
- su cuota de mercado en el mercado de referencia fue inferior al 5 % en cualquier momento durante la infracción de la ley de competencia; y
- la aplicación de las normas normales de responsabilidad solidaria pondría irremediablemente en peligro su viabilidad económica y haría que sus activos perdieran todo su valor.”
No obstante, esta regla no se aplicará cuando “la pyme hubiese dirigido la infracción o coaccionado a otras empresas para que participaran en la infracción, o la a pyme hubiese sido anteriormente declarada culpable de una infracción del Derecho de la competencia”.
Por otra parte, el programa de clemencia no eximirá al infractor de resarcir a sus “compradores o proveedores directos o indirectos; o a otras partes perjudicadas solo cuando no se pueda obtener el pleno resarcimiento de las demás empresas que estuvieron implicadas en la misma infracción del Derecho de la competencia”. Sin embargo, la cuantía de la indemnización a pagar por esta última sí estará limitada a “la cuantía del perjuicio que haya ocasionado a sus propios compradores o proveedores directos o indirectos”.
Además, en cuanto al comprador indirecto, se considerará que “el comprador indirecto ha acreditado que se le repercutió el sobrecoste si dicho comprador indirecto demuestra que:
- el demandado ha cometido una infracción del Derecho de la competencia;
- la infracción del Derecho de la competencia tuvo como consecuencia un sobrecoste para el comprador directo del demandado, y
- el comprador indirecto adquirió los bienes o servicios objeto de la infracción del Derecho de la competencia, o adquirió bienes o servicios derivados de aquellos o que los contuvieran.”
Por último, en el caso de España “el infractor que hubiera pagado una indemnización podrá repetir contra el resto de los infractores por una cuantía que se determinará en función de su responsabilidad relativa por el perjuicio causado” (art. 73 de la Ley de Defensa de la Competencia).
En conclusión, el perjudicado podrá demandar tanto al distribuidor selectivo que del que haya adquirido el producto, como a un miembro del cártel.
¿A qué tipo de compensación tiene derecho el demandante?
El artículo 72 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia que coincide con el artículo 3 de la Directiva 2014/104/UE establece que cualquier persona que haya sufrido un perjuicio ocasionado por tal infracción puede solicitar resarcimiento por el daño emergente (damnum emergens), el lucro cesante (pérdida de beneficios o lucrum cessans), más los intereses, con independencia de si en las normas nacionales estas categorías se definen por separado o conjuntamente.
Conclusión
Teniendo en cuenta la difícil situación económica en la que nos encontramos, las empresas pueden verse tentadas a realizar prácticas anticompetitivas, no obstante, se debe destacar que la CNMC ha afirmado que “la existencia de una crisis económica no justifica en sí misma las conductas colusorias entre competidores”. Ejemplos recientes de sanciones por estas prácticas son la del cártel en el mercado de suministro de radiofármacos PET 18-FDG (02/02/2021), la del cartel de seis editores de videojuegos para el ordenador (20/01/2021), la del cártel en el sector de los proveedores de piezas de automóvil, concretamente en relación con los módulos de puertas y reguladores de ventanas (29/09/2020).
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Departamento de Civil y Mercantil
18/03/2021
