Reclamación de las retenciones de obra
Como su propio nombre indica, la retención de garantía se aplica en las facturas de obra para comprometer el resultado exitoso de los trabajos. Quien encargó la ejecución de la obra no estará obligado a devolver esas cantidades si aparecieron vicios en la construcción o quedaron partidas sin ejecutar.
A menudo acuden a nuestro despacho empresas constructoras, contratistas y subcontratistas que no han percibido las cantidades que fueron retenidas en concepto de garantía por parte de la promotora o por quien efectuó el encargo profesional.
El mismo problema pero a la inversa se encuentra el promotor que recibe una reclamación del constructor, apremiando la devolución de las retenciones cuando la construcción ha resultado defectuosa. Si el defecto constructivo existe, el promotor tiene derecho a retener un importe equivalente al valor del defecto.
El constructor y el promotor necesitarán diferentes elementos de prueba para acreditar sus posiciones. Si la obra está terminada y se está dando un uso a la construcción, se presume que los trabajos fueron debidamente ejecutados. Si en ese caso, el promotor alega un defecto constructivo necesitará contar con un informe pericial que acredite la realidad del defecto y su valoración. Cualquier reclamación judicial de este tipo que no se encuentre refrendada por la opinión de un perito está abocada al fracaso.
La reclamación del constructor para la devolución de las retenciones de garantía no siempre requerirá aportar en un procedimiento judicial el informe de un perito. Precisamente por esa presunción a la que hacíamos mención de que si la obra ha terminado y la construcción está siendo utilizada es porque el trabajo ha sido satisfactorio.
Analizamos a continuación diversos aspectos técnicos sobre esta materia, como son el concepto de retención y su marco legal, los límites de la obligación de pago, y el plazo previsto para la devolución de las garantías.
Concepto de la retención de obra
La ley de Ordenación de la Edificación prevé una garantía anual para cubrir posibles contingencias derivadas de defectos de construcción o vicios ocultos [art. 17 1. b) segundo párrafo]. Igualmente el artículo 19 1. a) de la misma Ley establece la obligación de proporcionar seguro de daños materiales o seguro de caución a favor del promotor que podrá ser reemplazado por una retención del cinco por ciento del importe de la ejecución material de la obra.
La promotora irá reteniendo el 5 por ciento de cada factura que emita al contratista. Caso de descubrir vicios ocultos o cualquier defecto de construcción, la promotora puede descontar los gastos de reparación de las cantidades retenidas. Finalmente el importe pendiente debe devolverse a la empresa contratista.
Obligación de pago
Las retenciones son parte del precio de la obra, y como tal se documenta en las facturas giradas por el contratista al promotor.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.544 y 1.555 del Código Civil, la principal obligación asumida por el dueño de la obra es el pago del precio pactado para el contratista.
La exigibilidad de las obligaciones contractuales viene recogida de manera inequívoca en los artículos 1.089, 1.091 y 1.258 del Código Civil, puesto que los mismos establecen que de los contratos surgen obligaciones que tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, las cuales deben cumplirse al tenor de los mismos y también al tenor de los dictados de la buena fe, los usos y la ley. En este sentido, destacan las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1991 y de 23 de noviembre de 1988, así como las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Burgos de 20 de enero de 1999, de Murcia de 4 de febrero de 1999 y de Orense de 1 de septiembre de 2005.
Negarse a reintegrar los importes retenidos en concepto de garantía, contraviene el artículo 1.256 del Código Civil, que establece que la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratante.
Dicha regla se cumple siempre y cuando no exista una justa causa para no reintegrar los importes reclamados. En tal caso el promotor podrá defender su argumento y descontar los importes necesarios por la defectuosidad de los trabajos ejecutados. Como apercibíamos en la introducción, esta alegación deberá venir sustentada por un informe pericial para que pueda ser considerada en fase judicial.
Plazo de devolución
La ley de Ordenación de la Edificación prevé que las retenciones de obra puedan operar como una garantía anual. La promotora deberá, en consecuencia, abonar esas cantidades antes de que finalice el plazo de un año desde que la obra fue entregada.
Como requisito previo, la contratista debe haber cumplido sus obligaciones de realizar la obra, entregarla, y que ésta sea la prevista, correcta y adecuada (STS de 12 de junio de 1996 ó 30 de enero de 1997).
En aquellas obras donde se firmó la recepción de la obra, servirá la fecha de ese documento para contabilizar el inicio del plazo de un año. Sin embargo, no siempre es tan sencillo determinar cuál fue la fecha de entrega.
El artículo 6.4 de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999 de 5 de noviembre, viene a resolver esta cuestión cuando la recepción de la obra tuvo lugar de forma tácita, y sin haber firmado las partes la recepción:
“Salvo pacto expreso en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito.”
Según lo expuesto, transcurridos treinta días desde la fecha de terminación de los trabajos, sin que conste la comunicación de reservas o rechazo motivado, la obra debe considerarse como recepcionada por el promotor.
Pero la recepción tácita puede producirse, no solo por el transcurso del tiempo (treinta días desde la fecha de terminación de la obra), sino también como resultado de actuaciones del promotor que reflejan, de manera indirecta, la aceptación de las obras.
La jurisprudencia ha admitido como actos inequívocos del promotor en este sentido, el pago del precio sin hacer reserva alguna (arts. 1599 y 1592 del Código Civil), la utilización de las obras o la toma de posesión de las mismas. Piénsese por ejemplo, cuando un edificio de viviendas ha sido construido y las viviendas se encuentras ocupadas.
Conclusiones
Primera.- Las retenciones aplicadas en las facturas de obra son un medio habitual de garantía para cubrir posibles defectos constructivos a la finalización de la construcción.
Segunda.- El promotor podrá retener estas cantidades durante un año desde que recibió la obra finalizada. Y deberá abonar los importes retenidos una vez concluido el plazo anual sin haber comunicado la existencia de defectos.
Tercera.- El promotor podrá utilizar los importes retenidos para costear la reparación de vicios ocultos o desperfectos en la construcción.
Cuarta.- El contratista podrá reclamar judicialmente al promotor el pago de las cantidades retenidas, cuando haya transcurrido el plazo de un año desde la entrega de la obra.
José Luis Casajuana Ortiz
Socio de J. L. Casajuana y responsable del área internacional
03/10/2016
