El Project Finance es una figura jurídica que permite la financiación de un proyecto por medio de los flujos de caja que tal proyecto generará en el futuro. La financiación de estas operaciones se respalda con los mismos activos del proyecto, desde el inmovilizado y maquinaria a los derechos económicos de explotación futuros.
Por medio del Project Finance se lleva a cabo la construcción de grandes infraestructuras, especialmente en el ámbito de generación de energía, transportes o telecomunicaciones, así como hospitales y escuelas. Su naturaleza flexible permite su aplicación a múltiples ámbitos, puesto que no está restringido a una jurisdicción en concreto, fomentando la cooperación de varios actores internacionales.
Historia
Esta técnica jurídica se populariza en los ochenta en los mercados de capital europeos y norteamericanos, y es refinada en la década posterior en proyectos en Oriente Medio, América Latina y Asia. En los últimos años, el Project Finance se ha enfrentado a retos como el impacto de la crisis de 2007 y las nuevas exigencias de liquidez post-Basilea III. En cualquier caso, no han sido limitación para la participación de compañías españolas en este tipo de proyectos. Ante la crisis nacional del sector, las grandes constructoras decidieron mirar más allá de nuestras fronteras, empleando el modelo de Project Finance en proyectos tan populares como la ampliación del Canal de Panamá o las obras del Ave Medina-La Meca.
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Partes intervinientes
Una operación de Project Finance empieza con la constitución de una sociedad instrumental, o “SPV” (“special purpose vehicle”), participada por los promotores, constructores y explotadores, que será titular de los activos y pasivos del proyecto. Así, se limita la responsabilidad de los participantes de la operación respecto a las entidades financieras, puesto que la parte prestataria es a todos los efectos la SPV. La SPV será también la tomadora del resto de contratos: construcción, suministros, operación, mantenimiento, entre otros. La participación de los socios en esta sociedad se instrumentaliza por medio de un pacto de socios. Es frecuente que la SPV esté constituida de acuerdo con la jurisdicción del estado donde se lleva a cabo el proyecto, y que en ella participe un socio local.
La SPV está destinada a trabajar con las otras partes de la operación. En primer lugar, un cliente, privado o público, decide sobre la necesidad de llevar a cabo un proyecto como los anteriormente descritos. El cliente encargará o sacará a concurso tal proyecto para recibir ofertas de diversos promotores. Estos le presentarán varias propuestas, frente a las que el cliente elegirá la más acorde a sus intereses o se adjudicará siguiendo el procedimiento pertinente.
La entidad que desempeñe el papel de cliente puede ser también la parte promotora. El promotor es el encargado del inicio, desarrollo, finalización y gestión activa del proyecto. El promotor acostumbra a unirse a otros constructores, proveedores y explotadores, que tendrán su participación en la SPV y que formarán parte del consorcio, consiguiendo la optimización de la operación por medio de una distribución del trabajo.
Fuera del consorcio se encuentran las entidades financieras, que proporcionarán el apalancamiento para la puesta en marcha de la operación. Generalmente, las financieras no aportan la totalidad de los recursos iniciales, sino que se espera que el consorcio aporte un porcentaje, entre el 40 y el 20% de la operación. La financiación puede tomar la forma de línea de crédito, préstamo y titulización, pudiéndose combinar estas formas para los distintos tramos de la financiación. En cualquier caso, la financiación en estos proyectos es de recurso limitado, pues en caso de impago las entidades financieras solo pueden reclamar frente a la SPV y no frente a las compañías que la sustentan.
Otros participantes notables en la operación son las agencias estatales y los prestadores de seguros.
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Gestión de riesgos
El factor de riesgo de sobrecostes, impagos y retrasos de estas transacciones se modula mediante el empleo de la contratación “llave en mano” (“turnkey contract”), por medio de la cual el constructor se compromete a entregar la obra lista para su explotación en una fecha concreta a cambio de un precio cerrado. Esta modalidad contractual lleva aparejada un mayor precio que un contrato de obra al uso, pero garantiza que la explotación podrá iniciarse en el tiempo y forma pactados. Este carácter es especialmente relevante para estos proyectos, que pueden oscilar entre los 5 y los 20 años de duración, pues garantiza que el crédito empezará a fluir de vuelta al prestamista de acuerdo con los plazos acordados.
Los eventos de fuerza mayor, tanto físicos como sanitarios o políticos, son gestionados por medio de la suscripción de contratos de seguros y una due dilligence exhaustiva. Finalmente, la variedad de actores y divisas intervinientes en transacciones, sumado a un alto componente de internacionalidad, y la incertidumbre ante eventuales riesgos financieros como cambios en la tasa de cambio, tipo de interés o inflación se cubren mediante seguros de cobertura. La tomadora de estos seguros es, evidentemente, la SPV.
Documentación relevante
La documentación contractual de de estos proyectos, caracterizados por pluralidad de partes y prestaciones mercantiles, tiende a ser muy extensa y compleja. Por ello se ha adoptado la práctica anglosajona de la negociación mediante hojas de términos o condiciones o “term sheet”, como paso previo a la redacción de los diversos contratos. Por medio de los “term sheets” las partes pueden negociar de una manera más ágil, estableciendo sus compromisos de forma esquemática, de manera que el esfuerzo jurídico para recogerlos de manera contractual se reserve para un momento posterior. Este modelo de acuerdo que requiere la intervención de sus asesores legales desde los primeros pasos de la operación.
Así, el proyecto se inicia mediante la “term sheet” proporcionada por las entidades financieras, en la que se detallan las condiciones del crédito y las garantías que respaldarán la financiación. El pacto de socios de la SPV también goza de especial relevancia, pues detallará aspectos tan relevantes como la toma de decisiones dentro de la SPV y las eventuales aportaciones de capital que deberán hacer las partes en caso de que sea necesario. Finalmente se suscribe el contrato de construcción, generalmente bajo la mencionada modalidad “llave en mano” descrita anteriormente. El alcance de las prestaciones del constructor dependerá de la variante contractual elegida, siendo especialmente prominente la EPC (“Engineering, Procurement, Construction”). Ulteriores contratos destinados a la explotación de la obra una vez que esta está terminada, como el O&M (“Operation and Maintenance”) suelen también recurrir a la negocación vía “term sheet”.
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Javier Hernández Vizán
Miembro del Departamento de Derecho Mercantil
18/09/2020
