Es frecuente que en las PYMES los socios sean también trabajadores de la sociedad, este hecho lleva a que tengan acceso al know-how de la mercantil, así como a información sensible, clientes, proveedores, etc. Dándose en muchos casos situaciones en el que el socio de una empresa realiza actuaciones paralelas en el mercado, y decida establecerse por su cuenta, creando otra mercantil con idéntico objeto social, aprovechando los conocimientos y contactos adquiridos y a espaldas del resto de socios.
Llegados a este punto, las preguntas que nos han realizado en numerosas ocasiones son: ¿Hay una prohibición legal de no competencia? o ¿es posible prohibir que los socios realicen actividades que supongan competencia con la sociedad?
Para empezar debemos señalar que no existe en la legislación ninguna prohibición de competencia en referencia a los socios, sino todo lo contrario, puesto que en el artículo 38 la Constitución Española se establece la libertad de empresa, por lo tanto, los socios no tienen limitación alguna para poder crear otras empresas.
Puede interesarte: «Cómo disolver una sociedad limitada si un socio no quiere«
Este derecho tiene una salvedad, y se da en el caso de que el socio que inicie la nueva actividad que supone una competencia para la sociedad ejerza el cargo de administrador o pertenezca al órgano de administración, ya que en base a lo establecido en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, LSC), en este supuesto sí que estamos ante una prohibición legal de no realizar actos que supongan competencia con la sociedad.
La prohibición de competencia establecida por el legislador para los administradores, afecta no solo a la igualdad o analogía de la actividad, sino que se extiende también a actividades análogas de la actividad que constituye el objeto social, por lo que el alcance de la prohibición es muy amplio. Debido a dicha amplitud la doctrina ha delimitado los supuestos en los que la prohibición de competencia será de aplicación. De este modo la doctrina tiene en cuenta el ámbito temporal y geográfico de la actuación del administrador para determinar si nos encontramos ante un acto de competencia.
Centrándonos ahora en la posibilidad de que se pueda prohibir a los socios la realización de actividades que supongan competencia con la sociedad, hay que destacar que no hay ningún problema para pactar entre los propios socios la prohibición de competencia, ya que los socios tienen libertad de pacto entre ellos. Esto nos lleva a preguntarnos la manera en que debe realizarse la prohibición de competencia entre los socios, encontrando dos vías alternativas, ya sea por la inclusión de la prohibición en los estatutos sociales, o por medio de un pacto parasocial.
Puede interesarte: «Soluciones a conflictos entre socios de empresa«
Si la intención es que dichas prohibiciones estén inscritas en el Registro Mercantil, de acuerdo a lo establecido por la Dirección General de Registros y Notariado (en adelante, DGRN), estas deben estar incluidas en los estatutos, de este modo se vincula a los socios (tanto presentes, como futuros) con la sociedad, además de ser oponible rente a terceros. Además la prohibición debe ser realizada como una prestación accesoria, ya que afecta tanto al funcionamiento, como a la estructura de la sociedad. En el supuesto de que los socios reciban una compensación a causa de esta prohibición, se deberá especificar también si el socio cumplidor tiene derecho o no a obtener una retribución y la forma de pago y cuantía de la misma.
Por otro lado, la DGRN ha señalado que si la prohibición de competencia a los socios se realiza mediante un pacto parasocial, dicho pacto no podrá inscribirse en el Registro Mercantil, esto es debido a su propia naturaleza extrasocietaria. Por lo tanto, los pactos parasociales que incluyen cláusulas de prohibición de competencia solo afectarían a los socios que lo suscribieron, y no a los socios futuros de la mercantil, tampoco serían oponible frente a terceros.
Las consecuencias del incumplimiento de la cláusula de prohibición de competencia pueden llegar incluso a la exclusión del socio infractor, de manera que el resto de socios hagan uso del derecho de exclusión establecido en LSC. En la mencionada ley se contempla, en concreto en su artículo 351, que las sociedades de capital pueden incluir, con el consentimiento de todos sus socios, en sus estatutos las causas que determinarán la exclusión. Siendo necesario para la exclusión el acuerdo de la Junta General, dejando constancia en el acta de la votación favorable del acuerdo. En el supuesto de que el socio del que se pretende su exclusión tenga una participación igual o superior al 25% del capital social, además del citado acuerdo de la Junta General, será necesario resolución judicial firme, salvo que el socio no se conforme con la exclusión acordada. El socio excluido tienen derecho a percibir el valor razonable de sus acciones o participaciones, a falta de acuerdo entre el socio y la sociedad sobre el valor de las mismas o sobre quién debe ser el encargado de valorarlas, el encargado será un experto independiente designado por el registrador mercantil.
En el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, la LSC determina unas causas concretas de exclusión, entre las que se encuentra la infracción por parte del socio administrador de la prohibición de competencia.
También se pueden establecer otras penalizaciones para el socio como la obligación de indemnizar por daños y perjuicios, o la pérdida del derecho a percibir dividendos entre otras.
Puede interesarte: «Disolución de sociedades anónimas y sociedades limitadas«
Alba Sacido
Miembro del Departamento de Derecho Mercantil
09/12/2019
