Cuestiones no incluidas en el orden del día
Abordamos como objeto de estudio, si resulta impugnable o no un acuerdo adoptado en junta general de socios sin haber sido incluido en el orden del día.
El art. 174 de la Ley de Sociedades de Capital exige que en la convocatoria de la junta general de socios de las sociedades se contenga el orden del día con todos los asuntos a tratar en la misma:
“En todo caso, la convocatoria expresará el nombre de la sociedad, la fecha y hora de la reunión, el orden del día, en el que figurarán los asuntos a tratar, y el cargo de la persona o personas que realicen la convocatoria.”.
La jurisprudencia se ha manifestado sin fisura alguna proclamando la nulidad de los acuerdos sociales, tanto en sociedades anónimas como de responsabilidad limitada, que se hubiesen adoptado sin estar contenidos en el orden del día de la convocatoria.
No puede extrañar que así sea puesto que la exigencia formal de la convocatoria, impuesta en los artículos 166 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital, sólo se satisface respecto de los puntos contenidos en el orden del día de la propia convocatoria, no en cuanto a los puntos que no aparecen en ella.
Si la convocatoria es el medio establecido por la ley para garantizar que el socio conozca los temas que se van a tratar en la junta general, de nada serviría tal formalidad si la junta aborda asuntos que quedaron fuera del contenido de la convocatoria.
A título de ejemplo citamos los siguientes precedentes jurisprudenciales:
- STS de 19 de diciembre de 1.966:
“Son impugnables los acuerdos sociales cuando no se exprese en la convocatoria de la junta general con la debida claridad los extremos que hayan de ser objeto de debate”.
- STS de 22 de diciembre de 1.970:
“La convocatoria ha de contener un orden del día claro, preciso y concreto a fin de que la deliberación no pueda recaer sobre temas no incluidos previamente en el mimo”.
La Dirección General de Registros y del Notariado ha mantenido igual criterio acerca de la nulidad de los acuerdos adoptados al margen de su constancia en la convocatoria de la junta general. La RDGRN 23 de julio de 1984 establecía:
“Al ser la convocatoria y el orden del día de las juntas la garantía de que los asociados podrán tomar los acuerdos sin que su libertad se vea mermada por ignorancia o imposición, es indudable que la no inclusión del cambio de domicilio social en el orden del día supone una vulneración del art. 53 LSA”.
Nuestra doctrina jurisprudencial ha insistido en la relevancia de la convocatoria de la junta general, tanto en las sociedades anónimas como de responsabilidad limitada, con la mayor exigencia formal.
De modo que la nulidad de la convocatoria comporta la nulidad e ineficacia de los acuerdos adoptados en la junta. Sirva de referencia la STS 14 de marzo de 1.985, con cita de las sentencias del mismo Tribunal de 30 de noviembre 1963, 27 de octubre de 1.964, 31 de mayo y 12 de julio de 1.983.
El mandato legal es suficiente soporte para decretar la nulidad de los acuerdos. Acreditando que efectivamente se aprobó un acuerdo no incluido en el orden del día de la junta general, podrá solicitarse ante los tribunales la declaración de nulidad de dicho acuerdo.
Excepción para revocar el cargo de administrador
Por vía de excepción a esa regla general, el art. 223 LSC permite a la junta general adoptar el acuerdo de separación de administradores aunque no conste ese punto en el orden del día:
“1. Los administradores podrán ser separados de su cargo en cualquier momento por la junta general aun cuando la separación no conste en el orden del día.”
Parece ser que no existe controversia en nuestro Derecho, respecto de la excepcionalidad que supone permitir a la junta general de una empresa aceptar un acuerdo de cesación de cargos de administrador en cualquier momento.
Por tanto no podrá solicitarse por vía judicial la declaración de nulidad de un acuerdo de dichas características, aunque el cese de administradores no constase en el orden del día.
¿Y el nombramiento de nuevos administradores?
Hemos visto que no se admite la aprobación de acuerdos no previstos en el orden del día. También la excepcionalidad para acordar el cese de administradores en cualquier momento. Ahora bien, ¿cabría el nombramiento de nuevos administradores si ese acuerdo no estuviese previsto en el orden del día?
A priori la respuesta debe ser negativa. La ley no contempla ninguna excepción relativa al nombramiento de administradores. Por tanto debe prevalecer la regla general, no se permiten acuerdos no previstos. Además la jurisprudencia entiende que cualquier excepción a la regla general debe interpretarse en sentido restrictivo. La STS de 23 de octubre de 1.987 con referencia a las sentencias del Supremo de 30 de noviembre de 1.963, 19 de junio de 1.968, 28 de septiembre de 1.970, 31 de mayo de 1.983 y 14 de marzo de 1.985 decía:
“Los requisitos sobre convocatoria de las juntas tanto ordinarias como extraordinarias contenidas en la LSA deben interpretarse siempre con criterio estricto”.
En este sentido, la STS de 20 de octubre de 1.998 declaró la validez de la destitución de un administrador de una sociedad anónima que no constaba en el orden del día de la convocatoria, al amparo de la posibilidad legal de acordar la Junta General de socios el cese de los administradores, pero declaró la nulidad del acuerdo de nombramiento en la propia junta de otro administrador que tampoco figuraba anunciado en la convocatoria.
Ahora bien, ¿sería admisible el nombramiento no previsto en el orden del día cuando el acuerdo de cese de cargos dejase a la sociedad sin administradores al frente del órgano de gobierno?
La cuestión no parece sencilla, y probablemente deba atenderse al caso concreto para encontrar la respuesta adecuada. Parte de la doctrina parece haberse postulado a favor de posibilitar el nombramiento de nuevos administradores para evitar el desgobierno en la sociedad. Citamos a modo de ejemplo dos sentencias del supremo que pueden ser reveladoras:
- STS de 30 de abril de 1971:
“… como los administradores constituyen un órgano necesario no ya para el funcionamiento de la sociedad, sino para su existencia y subsistencia, forzoso es que la Junta, ordinaria o extraordinaria, que acuerde su separación tenga facultad para constituir el nuevo Consejo de Administración que reemplace al separado como órgano necesario a la vida de la sociedad y, por tanto, teniéndolo que hacer en la propia sesión en la que se tomó el acuerdo de separación, no puede decirse que se haga necesario su inclusión en el anuncio de convocatoria de la Junta.”
- STS de 30 de septiembre de 1985:
“… dada la válida celebración de la junta, es visto que, dentro de ellas y aun no figurando en el orden del día la destitución y sustitución del presidente del consejo de administración y el nombramiento en otro vocal de dicho organismo social, pudo todo ello acordarse válidamente.”
José Luis Casajuana Ortiz
Socio de J. L. Casajuana y responsable del área internacional
29/09/2016
