Las cláusulas MAC en los contratos de compraventa de empresas
El objetivo de este artículo es ofrecer una primera orientación sobre el contenido y utilidad de las cláusulas MAC, que permita definir su sentido y comprender su relevancia en el marco de una negociación en la compraventa de una compañía.
La cláusula MAC (Material Adverse Change, por sus siglas en inglés) es una medida de garantía para el comprador en una operación de compraventa de empresas. Se inserta en el contrato de compra o SPA como una disposición más, y su traducción al inglés significa “cambio material adverso”. Su finalidad es servir como medida de garantía para el comprador, frente a posibles cambios imprevistos en la compañía target objeto de adquisición. Se trata de una figura atípica, sin una regulación específica, cuya dimensión queda al arbitrio de la voluntad de las partes.
Funcionan como medida de garantía porque permiten al comprador rescindir el acuerdo de compraventa, o bien modificar las condiciones pactadas de compra, si se produce un cambio material adverso en la situación financiera o de negocio de la empresa objeto de la transacción antes de la finalización de la operación. En otras palabras, esta cláusula se utiliza para proteger al comprador en caso de que la empresa sufra cambios significativos que puedan afectar negativamente a la operación.
En derecho español ya existen fórmulas legales que permiten a una de las partes desligarse de sus compromisos contractuales cuando la realidad de las circunstancias varía de tal manera, respecto de lo inicialmente previsto al momento de contratar, que justifica una revisión o modificación de las obligaciones de una de las partes. Es la llamada doctrina de la “rebus sic stantibus”. Cuestión que ya nos ha ocupado en anteriores artículos referidos a contratos de otra naturaleza.
Sin embargo, la aplicación de la “rebus sic stantibus” es ciertamente restrictiva por parte de nuestros tribunales, donde además, se exige la concurrencia de las siguientes condiciones:
- Ha de verificarse la concurrencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de formalizar el contrato cuya modificación se pretende.
- Tal alteración ha de ser de tal calibre que provoque una desproporción exorbitante entre las obligaciones y prestaciones de ambas partes contratante, hasta el punto de que se quiebre el denominado “equilibrio de las prestaciones.
- Resultará imprescindible que tal alteración extraordinaria y desproporcionada tenga la consideración de sobrevenida e imprevisible.
Las dificultades en su aplicación de la rebus, que además solamente pueden ser concedida por los tribunales, han animado a compradores a requerir la inclusión de la cláusula MAC en los SPAs o contratos de compraventa. Especialmente en aquellos donde se contempla un signing (momento de firma del contrato) y un closing (fecha de cierre de la operación), con un periodo interino entre ambos hitos donde las partes se comprometen al cumplimiento de ciertas obligaciones. La cláusula MAC funciona como garantía aplicable en ese periodo interino donde quedan cuestiones pendientes, con la idea de trasladar de manera íntegra el riesgo empresarial al comprador a partir del closing.
Al establecer de manera pactada una regulación entre las partes para determinar los efectos en caso de hecho imprevisto, cerramos voluntariamente la alternativa judicial de modificar las contrapartidas al amparo de la rebus sic stantibus. Y esto es así porque la doctrina aplicable por la rebus únicamente permite que los tribunales modifiquen el ámbito obligacional cuando no existe un pacto entre las partes que regule estas circunstancias imprevistas.
Conviene tener presente que las cláusulas MAC no son una garantía absoluta para el comprador, ya que su aplicación depende en gran medida de distintas cuestiones en función de lo que se hubiese pactado y de la interpretación que su contenido permita hacer. El cual obviamente está sujeto a las condiciones que libremente acepten ambas partes, lo que requerirá un esfuerzo por parte del comprador para que el vendedor acepte su inclusión.
Para que una cláusula MAC resulte efectiva se requiere, en primer lugar, una redacción clara y precisa, que identifique perfectamente las situaciones que deban considerarse, al amparo de dicho contrato, como cambio material adverso. Además, es recomendable que se incluya una lista detallada de los eventos que deban adquirir dicha identificación. Lo más habitual es que refieran la pérdida de un contrato importante, la entrada en concurso de acreedores o la imposición de multas o sanciones significativas por parte de la autoridad competente.
Por otro lado, la aplicación de la cláusula MAC debe ser proporcionada y razonable. En otras palabras, no se puede utilizar esta cláusula para rescindir el acuerdo de compraventa por cualquier cambio negativo que afecte a la empresa, sino que debe tratarse de un cambio sustancial que justifique alterar la viabilidad de la operación. Por ejemplo, la pérdida de un contrato importante o una demanda judicial significativa podrían considerarse cambios materiales adversos.
Cuando asesoramos al comprador en operaciones de esta índole, y bajo el conocimiento de que las cláusulas MAC pueden ser objeto de uso abusivo por parte del comprador, procuramos introducir no sólo una redacción equilibrada sino también incluir mecanismos de resolución de conflictos al respecto, que impida frustrar la operación o que surta efecto la voluntad del comprador sin mediar un control específico.
José Luis Casajuana Ortiz
Socio de J. L. Casajuana y responsable del área internacional
16/05/2023
