La ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles establece mecanismos para impedir que los acreedores vean comprometidos sus derechos de cobro ante operaciones mercantiles de fusión o escisión.
Ciertos créditos se encuentran debidamente garantizados, siendo el ejemplo más típico el de la garantía hipotecaria que asegura, al menos a priori, el derecho de cobro del acreedor. Sin embargo no todos gozan de garantías similares. En ese tipo de créditos se centra especialmente el llamado derecho de oposición de los acreedores, como herramienta adicional de defensa.
En este artículo definiremos y explicaremos el derecho de oposición del acreedor que opera como elemento de garantía de cobro.
Comunicación obligatoria a los acreedores
La empresa objeto de fusión o escisión deberá notificar dicha decisión a todos los acreedores. Esta obligación es garantía para que los afectados puedan recabar la información suficiente que permita valorar futuras garantías de cobro de sus créditos, y a su vez que permita instar en última instancia el derecho de oposición.
Las formas de publicación vienen tasadas en la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, expresamente en el artículo 43. Según el cual, el acuerdo de fusión deberá publicarse en uno de los diarios de mayor difusión en la provincia donde radicase el domicilio de la sociedad afectada. El requisito de publicación podrá ser sustituido por la comunicación escrita a todos los acreedores.
En todo caso, la comunicación o publicación deberá explicar los derechos fundamentales de los acreedores, entre los que se incluyen: obtener el texto del acuerdo de fusión aprobado en junta general, el balance de la fusión, y el ejercicio del derecho de oposición.
La fusión no podrá realizarse hasta que haya transcurrido el plazo de un mes desde la fecha de publicación o notificación.
Requisitos del derecho de oposición
Según el artículo 44 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, los acreedores de cada sociedad fusionada pueden oponerse a la fusión de dichas sociedades cuando se cumplan los siguientes requisitos:
Que el crédito sea anterior a la fusión.
Concretamente, el préstamo debe haber nacido con fecha anterior a la publicación del proyecto de fusión en la web de la sociedad o en el Registro Mercantil.
Que el crédito se encuentre vigente.
Quedan fuera los préstamos que se encontrasen ya vencidos.
Que el cobro del crédito no se encuentre garantizado.
El derecho de oposición solamente podrá formularse por acreedores que vean comprometido su derecho de cobro. Difícilmente podrá estimarse el ejercicio de este derecho si el acreedor tiene garantizado el cobro del préstamo por medio de una hipoteca o garantía similar. La ley no especifica qué garantías deben considerarse suficientes y cuáles no, de modo que deberemos atender al caso concreto.
Ejercicio del derecho de oposición
Los acreedores podrán ejercitar el derecho de oposición al acuerdo de fusión de empresas en el plazo de un mes desde que se publicitó el acuerdo, o desde que se produjo el envío de la comunicación del acuerdo.
Cuando un acreedor ostente un crédito que cumpla los requisitos anteriormente expuestos, podrá ejercitar el derecho de oposición a la fusión. Y en tal caso la fusión no podrá desplegar efectos, según reza el artículo 44, mientras la sociedad deudora no ofrezca garantías de pago.
El propio artículo 44 de la Ley de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, expresamente recoge para la entidad deudora la posibilidad de prestar fianza solidaria a favor del acreedor por parte de una entidad bancaria debidamente habilitada. Dicha fianza debe cubrir obviamente el importe del crédito.
Si la empresa prosiguiese con el plan establecido a pesar del ejercicio del derecho de oposición, completando la fusión de la sociedad, el acreedor podrá solicitar en el Registro Mercantil que se anote el ejercicio del derecho de oposición al margen de la inscripción de la fusión. Dicha nota se cancelará a los 6 meses desde la inscripción a menos que se acredite haber presentado demanda judicial ante los tribunales por parte del acreedor.
Efectos del ejercicio del derecho de oposición
Ante el ejercicio del derecho de oposición por parte de un acreedor, cumpliéndose todos los requisitos para tal efecto, y cuando el crédito no estuviese debidamente garantizado, los administradores deberían abstenerse de inscribir el acuerdo de fusión. Al menos hasta que el crédito se encontrase debidamente garantizado.
Sin embargo, la Dirección General de Registros y el Notariado en sus Resoluciones de 9 de mayo de 2014 o 15 de octubre de 2014, ya determinó que la fusión o la escisión desplegarán sus efectos si los administradores acordasen la inscripción del acuerdo de fusión o escisión.
Con esa decisión, la Dirección General traslada el conflicto al ámbito judicial, que será el encargado de pronunciarse al respecto cuando el acreedor acordase presentar demanda ante los tribunales mercantiles. Sin que el ejercicio del derecho de oposición opere como veto automático para que la fusión o la escisión despliegue sus efectos desde la fecha de inscripción del acuerdo.
Así lo explica la Dirección General en la comentada Decisión de 15 de octubre de 2014:
“A falta de acuerdo o de prestación de fianza por entidad de crédito, el conflicto generado entre los acreedores y las sociedades involucradas en la fusión o escisión tendrá su adecuada respuesta en el ámbito que le es propio, el judicial, sin perjuicio de la plena eficacia de la fusión alcanzada mediante su inscripción en el Registro Mercantil (artículo 46.1 de la Ley 3/2009)”
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José Luis Casajuana Ortiz
Socio de J. L. Casajuana y responsable del área internacional
09/01/2019
