Las cláusulas de “liquidated damages” y la “penalty clause” como «cláusula penal». Comparación entre el derecho español y el derecho inglés.
En el Derecho inglés, la finalidad de los “liquidated damages” es aumentar la seguridad y evitar los costes legales de determinar los daños reales más tarde si se incumple el contrato. Por lo tanto, son más apropiadas cuando (a) las partes pueden acordar de antemano una compensación razonable por el incumplimiento, pero (b) el tribunal tendría dificultades para determinar una compensación justa en el momento del incumplimiento. Según el derecho consuetudinario, esta indemnización no puede ser tan elevada que constituya una cláusula penal en lugar de una indemnización justa. Las cláusulas de penalización (cuyo objetivo es únicamente castigar un incumplimiento) no serán válidas según el Derecho inglés.
Por otro lado, en el derecho español, normalmente hay tres formas de compensar a una víctima: la restitución, la reparación del daño y la indemnización por daños y perjuicios. La indemnización por daños y perjuicios puede ser causada por un daño emergente o por lucro cesante (artículos, 1101, 1106, 1107, 1902… del Código Civil español).
Sin embargo, las cláusulas de “liquidated damages“ y la “penalty clause” deben asimilarse a la cláusula penal y no a la indemnización por daños y perjuicios (figuras jurídicas distintas en derecho español). Una «cláusula penal» en la legislación española es una cláusula que puede pactarse en los contratos, por la que se acuerda por adelantado el pago de una determinada indemnización en caso de incumplimiento del contrato por cualquiera de las partes. Por lo tanto, la cantidad debida ya está pactada cuando se comete el incumplimiento. Se trata de una obligación accesoria cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de la obligación principal. Por lo tanto, si la obligación principal no se cumple, la cláusula penal se activa.
En consecuencia, sustituye a la indemnización por daños y perjuicios cuando no se haya convenido nada expresamente en el contrato al respecto, sin necesidad de probar el incumplimiento (las partes han valorado previamente los daños y perjuicios que provoca dicho incumplimiento). Su regulación se encuentra en los artículos 1152-1155, Sección 6ª («Obligaciones con cláusula penal») del Capítulo III («Diversas clases de obligaciones») del Libro IV («Obligaciones y contratos») del Código Civil español. Además, la clave para saber si una «cláusula penal» debe asimilarse a los “liquidated damages“ o a la “penalty clause” inglesa es la cuantía de los daños y si estos son razonables. La ley española permite a las partes fijar la cantidad que consideren conveniente, aunque sea muy superior a los daños previsibles derivados de un hipotético incumplimiento.
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Breve introducción al derecho contractual inglés
Una parte incumple el contrato (Según Treitel (2011. Párrafo 17-049), «se comete un incumplimiento de contrato cuando, sin excusa legítima, una parte no cumple o se niega a cumplir lo que se le debe en virtud del contrato, o lo cumple defectuosamente, o se incapacita para cumplirlo.») si no ha hecho lo que había acordado hacer (o ha hecho algo que había acordado no hacer), o hace lo que había acordado hacer pero por debajo de lo acordado o se impide a sí mismo hacer, o se niega a hacer, lo que había acordado.
Si una parte «se incapacita para cumplir», o alternativamente se niega de forma clara, inequívoca e incondicional a cumplir el contrato antes del tiempo estipulado para el cumplimiento, esto se conoce como un «incumplimiento anticipado», lo que da derecho a la parte inocente a elegir entre poner fin al cumplimiento del contrato o «afirmar» el contrato y seguir cumpliendo sus obligaciones. En cualquier caso, puede recurrir a otros recursos (por ejemplo, daños y perjuicios).
Una parte no incumple si tiene una «excusa legal». Se trata de una excepción limitada, pero puede incluir: (i) actos u omisiones permitidos en el contrato; (ii) el incumplimiento de la otra parte (pero sólo si la obligación de la primera parte es «dependiente» de la obligación que ha sido incumplida por la otra parte, y no si es «independiente»): o (iii) (en la medida en que sea aplicable según el derecho inglés) frustración, ilegalidad, error (común o unilateral) o coacción.
Consecuencias del incumplimiento de un contrato
Por lo demás, las consecuencias del incumplimiento de un contrato en el Derecho inglés dependen de si el incumplimiento es de un término que se clasifica en el Derecho inglés como (i) una condición (promisoria), (ii) una garantía o (iii) un término innominado. Una condición es un término que se clasifica como tal (i) por la ley, (ii) por los tribunales (generalmente porque va a la raíz del contrato) o (iii) por las propias partes. Un término contractual que no es una condición será una garantía (un término generalmente menos fundamental para el contrato que una condición) o un «término innominado», que se encuentra entre una condición y una garantía.
El incumplimiento de una condición da derecho a la parte inocente a rescindir el contrato, así como a reclamar daños y perjuicios por las pérdidas sufridas. En cambio, el incumplimiento de una garantía sólo da derecho a la parte inocente a reclamar daños y perjuicios. El incumplimiento de una «cláusula innominada» puede dar derecho a la parte inocente a rescindir el contrato, además del derecho a reclamar daños y perjuicios, pero esto dependerá del grado de importancia del incumplimiento, que se determinará en función de la naturaleza del mismo y de sus consecuencias.
Tipos de daños y perjuicios
El remedio más común para el incumplimiento de un contrato en la legislación inglesa es la indemnización por daños y perjuicios. Esto es, la cantidad de dinero que se concede a la parte perjudicada y vencedora en un pleito.
Podríamos hacer una amplia clasificación de los tipos de daños y perjuicios en las siguientes categorías:
- Compensación por daños y perjuicios. Destinados a compensar al demandante por la pérdida, lesión o daño.
- Daños generales. Para compensar al demandante por los aspectos no monetarios del daño específico sufrido (por ejemplo, pérdida de consorcio, pérdida de reputación, pérdida de capacidad mental o física…).
- Daños especiales. Para compensar al demandante por las pérdidas monetarias cuantificables sufridas por el demandante (por ejemplo, el coste de sustitución de los bienes dañados).
- Pérdidas incidentales y consecuentes. Se trata del coste de «poner las cosas en orden» y también del lucro cesante.
- Incumplimiento de la obligación contractual (ex contrato).
- “Reliance measure”. Cuando no es posible o no es deseable indemnizar a la víctima de esa manera, un tribunal puede conceder una indemnización en dinero destinada a restablecer a la parte perjudicada en la posición económica que ocupaba en el momento en que se celebró el contrato.
- “Liquidated damages” y “penalty”. Se explicarán más adelante.
- Incumplimiento de la obligación extracontractual (ex delicto).
- Indemnización legal por daños y perjuicios. Cantidad estipulada en la ley en lugar de calcularse en función del grado de daño al demandante.
- Daños y perjuicios nominales. Daños y perjuicios de escasa cuantía que se conceden para demostrar que la pérdida o el daño sufrido es de carácter técnico y no real.
- Daños punitivos (no compensatorios). No se conceden para indemnizar al demandante, sino para reformar o disuadir al demandado y a personas similares de seguir una línea de actuación como la que perjudicó al demandante. Sólo se conceden en casos especiales en los que la conducta ha sido atrozmente insidiosa y superan la cuantía de los daños compensatorios, como en caso de dolo o intención.
- Indemnización restitutiva por daños y perjuicios. Por la que se obliga al demandado a renunciar a los beneficios obtenidos por el ilícito civil mediante la restitución.
Conclusión
La importancia de saber diferenciar entre los remedios legales de un incumplimiento de contrato bajo la ley inglesa (rescisión y/o daños y perjuicios) y bajo la ley española (cumplimiento del contrato, rescisión e indemnización por daños y perjuicios) es esencial. Hay que tener en cuenta que los liquidated damages“ (si su importe es razonable) o la “penalty clause” (si es muy superior a los daños previsibles) no se consideran en España «daños y perjuicios», sino una obligación accesoria denominada «cláusula penal», que sustituye a la indemnización general a no ser que sea pactado expresamente lo contrario en el contrato (art. 1152 Código Civil español).
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Departamento de Civil y Mercantil
08/03/2021
