El Pleno del Tribunal Constitucional avala el despido por causas objetivas de los empleados que faltan de manera intermitente al trabajo, aun por motivos justificados, siempre que acaben estando fuera de su puesto el 20% de la jornada durante dos meses consecutivos.
La resolución del Tribunal Constitucional aún no se ha publicado pero dilucida la cuestión de constitucional planteada por el Juzgado de lo Social de Barcelona, quién consideraba que la normativa vigente podría vulnerar el derecho a la vida y a la integridad física moral (art. 15 CE), el derecho al trabajo (art. 35.1 CE) y el deber de los poderes públicos de tutelar la salud pública (art. 43.1 CE) consagrados en la Constitución Española.
Despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo
El artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores prevé la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas:
Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
A modo más ilustrativo, será procedente el despido objetivo de un trabajador que alcancé alguno de los siguientes porcentajes de absentismo:
- El 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles.
- El 25% de tales jornadas en 4 meses discontinuos, dentro de un período de 12 meses.
Según la doctrina, el período de 12 meses debe computarse hacia atrás desde la fecha del despido.
¿En qué casos no se podrá aplicar el despido objetivo por absentismo laboral?
El reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional, en línea con la doctrina europea, pretende combatir el absentismo laboral cuando existan pruebas de que las ausencias del trabajador, aún justificadas, causen daños materiales tanto en el ámbito nacional como a los empresarios que han de sufrir sus consecuencias. Lo cual resulta plenamente legítimo a efectos del artículo 2, apartado 2 b), inciso i) de la Directiva 2000/78/CE de 27 de Noviembre.
No obstante, no se consideraran faltas de asistencia computables a efectos de despido objetivo al amparo del art. 52 c) las siguientes:
- Ausencias por ejercer el derecho a huelga.
- Ausencias por desarrollar actividades de representación legal de trabajadores.
- Ausencias por accidente de trabajo.
- Ausencias por maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia.
- Ausencias por enfermedades causas por embarazo, parto o lactancia.
- Ausencias por paternidad.
- Ausencias por licencia o vacaciones.
- Ausencias por enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos
- Ausencias motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda.
- Ausencias por tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
Protección de la libertad empresarial y la defensa de la productividad
La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional respalda la libertad empresarial y la defensa de la productividad, entendiendo que la normativa plasmada en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores compagina adecuadamente el derecho al trabajo y a la salud del empleado y, de otro, el derecho a la libertad de empresas en el marco de la economía de mercado que garantiza el artículo 38 de la Constitución.
Por tanto, si las ausencias no se deben a las anteriormente enumeradas y las mismas superan en cómputo lo parámetros del artículo 52.c) del ET, el empresario no estará obligado a soportar las constantes bajas intermitentes de trabajadores y podrá proceder al despido del trabajador por la vía del despido objetivo con la puesta a disposición de la indemnización por 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades.
El cómputo de absentismo para justificar el despido objetivo
La realidad es que son pocos los empresarios que recurren al despido por absentismo debido a la dificultad del cómputo del porcentaje de absentismo.
En concreto, el cómputo de absentismo que justifica el despido objetivo es: el 20% de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en 4 meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.
Cómo la normativa refiere “jornada hábiles” debe excluirse del cómputo los domingos, festivos y vacaciones. Para calcular el porcentaje del 20% o del 25% no se han de computar las ausencias cada mes, sino las ausencias sumadas en 2 meses o 4 discontinuos. Además, no es preciso esperar a los 12 meses para despedir al trabajador si se alcanza el porcentaje del 25% en un período de 4 meses discontinuos.
Por ejemplo, podrá considerarse procedente el despido objetivo de un trabajador a jornada completa que se ausente de su trabajo 8 jornadas hábiles en un plazo de 2 meses consecutivos, siempre que el total de faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de la jornada hábil. De igual modo, será justificado si este mismo trabajador se ausenta durante 20 jornadas en un plazo de 4 meses discontinuos, dentro de un periodo de 12 meses.
Departamento de Derecho Laboral
25/10/2019
