En los últimos años el mundo de la publicidad y el marketing ha evolucionado a pasos agigantados, abriendo paso a una nueva estrategia publicitaria que tiene como protagonista la figura del influencer.
El influencer es una persona con capacidad de influir (de ahí la denominación) en el comportamiento del consumidor de una manera más sutil y cercana que la publicidad a la que estamos acostumbrados. La capacidad de intervenir en la conducta de las personas le viene dada principalmente por su gran alcance a través de redes sociales e internet. Este colabora con marcas (mayoritariamente en el sector de la moda, aunque a día de hoy este modus operandi se encuentra presente cada vez en más campos) y se constituye como canal para que el producto llegue al consumidor.
No obstante, se ha de tener en cuenta que la velocidad a la que avanza el mundo digital es mucho mayor que aquella a la que se desarrolla la legislación que lo regula, produciéndose así un vacío legal, ya que es poca la doctrina que encontramos acerca de este tema.
Los influencers promocionan marcas tanto a través de plataformas digitales como por su asistencia a eventos de dichas firmas, pero al mismo tiempo también pueden crear contenido propio en sus perfiles (ofreciendo información acerca de un producto de uso habitual), por lo que en ocasiones puede dar lugar a confusión, ya que existe la posibilidad de que el consumidor no sea capaz de reconocer si se halla frente a un contenido de carácter publicitario o por el contrario ante una creación propia del influencer, entrando la publicación en este último caso bajo la protección de la normativa de derechos de autor (Ley de Propiedad Intelectual).
Como se ha mencionado anteriormente, la legislación se halla un paso por detrás en este aspecto. Sin embargo, son numerosas las normas jurídicas que entran en juego en la actividad del influencer. Partiendo del contrato, cuyo modelo no está delimitado, pueden las partes establecer las cláusulas de este con libertad -principio de autonomía privada de voluntad- así como determinar si se trata de una relación laboral o mercantil, remitiéndonos esto tanto a la legislación laboral como mercantil, y por ende resultando de aplicación el Código Civil, El Estatuto de los Trabajadores y el Código de Comercio.
Es recomendable que el contrato sea lo más preciso posible, ya que, como en cualquier relación contractual, el que el acuerdo esté minuciosamente redactado es una garantía frente a incumplimientos o abusos por cualquiera de las partes u otros problemas que se puedan presentar. El contrato entre marca e influencer suele ser de derecho de uso de imagen (en cuyo caso habría que determinar el plazo de tiempo y circunstancias en las que se puede hacer uso de ella), de prestación de servicios o mixto.
En la redacción del contrato se deberá hacer referencia a temas como el de la exclusividad; las prestaciones que se compromete a realizar el influencer (número de publicaciones e información contenida en ellas, determinar la red social en la que se realizarán, su asistencia a eventos); cuánto pagará la firma por sus servicios (en este caso se han de tener en cuenta que tanto la firma como el influencer son titulares de ciertos valores intangibles que afectarán a la fijación del precio); cómo se realizará el pago: un royalty según el impacto de la publicación, un monto fijo o una cantidad variable; si se impondrá una limitación de libertades a través de una cláusula moral que impida realizar manifestaciones, comentarios, juicios críticos o tener comportamientos contrarios a los valores de la marca o que perjudiquen la imagen del influencer por parte de la marca con el fin de preservar la reputación de ambas partes. En caso de que existan intermediarios (agencias de influencers) en el contrato se deberán incluir las condiciones y obligaciones legales que estos impongan a la marca (ej: pagos, limitación de medios, etc).
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Por otro lado, al desarrollar la mayor parte de su actividad en plataformas digitales, se deben tener en cuenta las normas de la red social en la que se vaya a volcar el contenido, ya que estas tienen una serie de obligaciones legales propias que deben cumplir todas las publicaciones que se realicen en la plataforma; también entran los derechos de los usuarios de internet y por consiguiente la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (o LSSI) que los regula, además de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios. Y, dado que el fin de la actividad que desarrollan es publicitario habrá que actuar bajo los preceptos tanto de la Ley General de Publicidad (LGP), como de la Ley de Competencia Desleal (LCD).
También atañen a estos profesionales la Ley de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales y La Ley Orgánica sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen.
Feed
Por lo que concierne al feed, el vacío legal del que se ha hablado previamente deja a libre elección del influencer el carácter del contenido que publica, y de ahí la importancia de delimitar en el contrato los servicios a prestar y las obligaciones recíprocas de las partes así como la responsabilidad. Es deber del influencer el garantizar que sus contenidos no vulneran derechos de terceros (derechos de propiedad intelectual o industrial), así como asegurar que el consumidor, en todo momento, podrá reconocer si se encuentra ante un contenido publicitario, ya que, de no ser así, el profesional podría incurrir en publicidad ilícita por indirecta, encubierta, desleal o engañosa. Como establece el artículo 20 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico (LSSI) en sus apartados 1 y 2:
“1. las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.
2.En los supuestos de ofertas promocionales, como las que incluyan descuentos, premios y regalos, y de concursos o juegos promocionales, previa la correspondiente autorización, se deberá asegurar, además del cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior y en las normas de ordenación del comercio, que queden claramente identificados como tales y que las condiciones de acceso y, en su caso, de participación sean fácilmente accesibles y se expresen de forma clara e inequívoca.”
Publicidad encubierta
Sobre la publicidad encubierta, y de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de octubre de 2018, para que ésta se produzca no es necesario que exista una relación onerosa por las partes, y pudiendo imponerse, como en el caso de esta Sentencia, sanciones de hasta 100.000€ si se incumple el artículo 18.2 de la Ley General de Comunicación Audiovisual, que enumera las comunicaciones comerciales prohibidas en cualquiera de sus formas, siendo la segunda “la comunicación comercial encubierta y la que utilice técnicas subliminales”
También el artículo 9 de la Ley General de Publicidad establece:
“Los medios de difusión deslindarán perceptiblemente las afirmaciones efectuadas dentro de su función informativa de las que hagan como simples vehículos de publicidad. Los anunciantes deberán asimismo desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.”
Remuneración
Con respecto a la remuneración de estos profesionales, como se ha mencionado anteriormente, puede darse de diversas formas y depende del acuerdo entre las partes, mas ha de ser claramente expresado en el contrato. Por otro lado, los influencers, como cualquier otro autónomo, al ejercer una actividad económica con continuidad y por su propia cuenta, están obligados a nivel tributario, considerando la Agencia Tributaria desde el año 2016 que resulta exigible a dichos profesionales su alta en el Impuesto de Actividades Económicas así como tributar en el Impuesto sobre la Renta de Personas Físicas o en el de Sociedades, debiendo estos incluir en la base imponible tributaria tanto la contraprestación económica en especie como en metálico.
Conclusión
En suma, podría decirse que este nuevo campo de acción se encuentra aún en proceso de consolidación a nivel legal. Lo que, inevitablemente, puede producir inseguridad en sus protagonistas, ya que la gran mayoría desconocen los posibles escenarios que podrían tener lugar, y no hay una ley o doctrina suficiente a la que atenerse. Por ello, es siempre recomendable para los influencers buscar el apoyo de profesionales del derecho con el fin de proteger sus intereses y poder desarrollar su carrera profesional sin percances.
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