Los tratos preliminares de un contrato son aquellas conversaciones que establecen las partes con el ánimo de llegar a un acuerdo. Con carácter general, no se derivan responsabilidades de esos tratos preliminares, sin embargo los tribunales dibujan una línea para diferenciar los tratos preliminares que no producen efectos ni responsabilidades, de los acuerdos que sí surten efectos. Y esa línea no siempre es fácilmente distinguible.
Uno de los supuestos más conflictivos es la firma de documentos donde las partes establecen parámetros relativos a la negociación, y que sirven de compromiso para la firma definitiva en el futuro.
Frecuentemente reciben el nombre genérico de precontratos, pero en realidad esos acuerdos pueden encubrir distintas figuras jurídicas, algunas de las cuales despliegan efectos con responsabilidades para las partes firmantes.
Expondremos a continuación esta problemática para arrojar mayor luz sobre qué acuerdos firmados en la fase preliminar pueden repercutir algún tipo de consecuencia para las partes negociadoras.
¿Qué es el precontrato?
El precontrato es la puesta en común de una intención de dos partes para formalizar un contrato en el futuro. Según refiere el Tribunal Supremo (STS 17 de junio de 2008), las partes se comprometen a hacer efectiva la conclusión del acuerdo en el futuro, pero deciden no celebrarlo todavía. Los contratantes determinan los elementos fundamentales del acuerdo, pero aplazan el momento en que surten efectos jurídicos.
Al hablar de precontrato, es habitual la referencia a “la promesa de contratar”, de ahí que cabe plantearse hasta qué punto compromete esa decisión de hacer efectivo un contrato en un momento posterior.
¿En qué medida se pueden derivar consecuencias jurídicas o económicas de esa promesa, y en qué términos podría exigirse una indemnización por daños y perjuicios?.
Pongámonos en el supuesto de que la empresa A y la empresa B firman un compromiso de contratar en el futuro; y A incurre en gastos que se consideran necesarios para poder firmar el contrato definitivo.
Si la empresa B finalmente decide no ejecutar el contrato, deshaciendo el compromiso adquirido en el precontrato, ¿podría la empresa A reclamar los gastos que asumió para poder ejecutar el contrato? ¿podrían reclamarse otros daños, como por ejemplo el lucro cesante, ante la expectativa de una ganancia futura fruto del contrato que se iba a celebrar?
Precontrato y Pactum de Contrahendo
La jurisprudencia diferencia estos compromisos de contratar en el futuro en dos grandes grupos: Precontrato y Pactum de Contrahendo o pacto de contratar.
- En el precontrato, según nos dicen los tribunales, existe acuerdo entre las partes según el cual se obligan mutuamente a firmar un contrato definitivo. El precontrato es un acuerdo en sí mismo que impone la obligación para las dos partes de ejecutar el contrato final. Se han fijado la totalidad de las prestaciones y únicamente basta la aceptación posterior.
- En el pacto de contratar o Pactum de Contrahendo se adquiere el compromiso a formalizar el contrato pero se requiere una actividad posterior de las partes para concretar las bases del acuerdo. En estos casos no se han fijado las prestaciones con claridad, como ocurre en el precontrato.
Podría decirse por tanto, que el precontrato es un acuerdo válido que surte efectos desde el momento de su firma, mientras que en el pacto de contratar se englobaría en los llamados tratos preliminares, sin que pueda desprenderse de ellos un compromiso firme de ninguna de las partes.
Según esa doctrina, las partes tendrían la facultad de exigir el cumplimiento de la promesa de ejecutar el contrato definitivo cuando se trata de un precontrato, mientras que no cabría dicha facultad tratándose de un pacto de contratar.
Sin embargo no siempre es sencilla la distinción entre ambas figuras. El título del acuerdo, o la nomenclatura que hubiesen utilizado las partes en la firma de los compromisos no es suficiente para definir la figura jurídica concreta, lo cual significa que las partes podrían haber firmado un documento cuyo título sea “PRECONTRATO” y tratarse realmente de un pacto de contratar.
Esto es así porque el nombre es indiferente para determinar la verdadera naturaleza de los pactos y acuerdos, si bien puede ser utilizado como prueba de lo que realmente querían acordar las partes.
¿Cómo diferenciamos entonces un precontrato de un pacto de contratar?
Los tribunales vienen definiendo la diferencia entre ambas figuras en la existencia o inexistencia de la totalidad de elementos esenciales del contrato. De modo que si el acuerdo sobre los elementos fundamentales estaba cerrado, cabría hablar de un precontrato.
En cambio, si quedaban elementos sustanciales por definir y acordar, estaríamos en el ámbito aplicativo del pacto de contratar que corresponde a los tratos preliminares de negociación de un contrato.
Dicho de otro modo, sería precontrato el acuerdo en el que hayan fijado la totalidad de las prestaciones y únicamente basta la aceptación posterior. Y se trataría de un pacto de contratar, el compromiso a formalizar el contrato pero que requiere una actividad posterior de las partes para concretar las bases del acuerdo.
Exigencia de responsabilidades
Responsabilidades por la firma de un pacto de contratar en los tratos preliminares
Tratándose de un pacto de contratar, estaríamos en la fase de los tratos preliminares, y no habríamos traspasado la línea que comentábamos al inicio de este artículo, tras la cual se derivan responsabilidades entre las partes.
Si bien cabe excepcionar, que una de las partes hubiese sufrido daños consecuencia de una mala actuación de la otra parte durante el desarrollo de los tratos preliminares. En esos casos, la parte que hubiese sufrido el daño deberá acreditar que efectivamente existió ese comportamiento negligente, pues de otro modo la reclamación judicial por daños y perjuicios se vería abocada al fracaso.
Responsabilidades por la firma de un precontrato
Cuando las partes hubiesen fijado la totalidad de los elementos esenciales del negocio en un precontrato, cualquiera de las partes podrá exigir a la otra el cumplimiento de la promesa de poner en práctica el contrato definitivo. Y podrá reclamar por vía judicial tales responsabilidades ante la negativa del otro contratante.
Ante la reclamación por daños y perjuicios, únicamente serían indemnizables los daños y perjuicios que resulten acreditados como consecuencia de la negativa a ratificar el acuerdo.
En todo caso, la carga de la prueba sobre la cuantificación de los daños recaerá sobre la parte que reclame los daños; lo que significa que quien reclama debe acreditar la existencia de un daño y el importe del mismo.
José Luis Casajuana Ortiz
Socio de J. L. Casajuana y responsable del área internacional
31/12/2018
