¿Ha entrado su empresa en situación de insolvencia o ha pensado en declarar el concurso voluntario?
Antes de centrarnos en las diferencias entre ambos tipos de concursos, hay que destacar que el concurso de acreedores procederá en caso de estado de insolvencia del deudor, es decir, cuando el deudor no pueda cumplir regularmente sus obligaciones exigibles.
La insolvencia puede ser actual o inminente. La insolvencia actual se da cuando el deudor tiene imposibilidad de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Mientras que la insolvencia inminente puede darse cuando el deudor prevea que no va a cumplir regular y puntualmente sus obligaciones. En caso de insolvencia inminente solo el deudor podrá solicitar la declaración del concurso, mientras que en el caso de insolvencia actual la declaración del concurso puede ser solicitada tanto por el deudor, como por uno o varios acreedores.
Según lo establecido en el artículo 21 de la Ley Concursal, los concursos de acreedores se pueden clasificar en dos tipos según quien inicie el proceso, así tenemos el concurso voluntario y el concurso necesario.
Si el concurso de acreedores es instado por uno o varios de sus acreedores se le conoce como “concurso necesario”, dicha solicitud deberá estar fundada, entre otros, en el incumplimiento generalizado de las obligaciones del deudor. Por el contrario, si el concurso es instado por el administrador o el consejo de administración de la sociedad deudora se le conoce como “concurso voluntario”, es decir, los administradores o el consejo de administración deben acudir al Juzgado de lo Mercantil para iniciar el proceso, presentando la documentación que acredite la insolvencia de la sociedad.
Esta distinción tiene consecuencias diversas, ya que el origen del concurso influye en las facultades que posee el deudor en cuanto a la administración y disposición de su patrimonio. En caso de concurso voluntario es el administrador concursal o el juez quien autoriza y participa en la administración y gestión del patrimonio, incluso puede vetar ciertas decisiones, pero es el deudor el que gestiona y administra la sociedad, es decir, se produce una intervención de facultades del deudor. Mientras que en caso de concurso necesario, el administrador concursal es el que gestiona y administra el patrimonio del deudor, suspendiendo las facultades del mismo.
El plazo para declarar el concurso de acreedores voluntario es de dos meses desde que se tiene constancia o conocimiento de la situación de insolvencia. En el supuesto de que los responsables de la sociedad no cumplieran dicho plazo podrían incurrir en responsabilidades legales y económicas.
Esta obligación de comunicación del estado de insolvencia puede quedar suspendida por tres meses adicionales, siempre que el deudor acuda al Juzgado de lo Mercantil y pida acogerse al artículo 5 bis de la Ley Concursal, dicho artículo establece la posibilidad de que el deudor ponga en conocimiento del Juzgado su intención de iniciar negociaciones con sus acreedores, con el fin de alcanzar acuerdos de refinanciación, obtener adhesiones a la propuesta anticipada de convenio, o para solicitar un acuerdo extrajudicial de pagos todo ello con el fin de evitar tener que solicitar la declaración del concurso de acreedores.
Transcurridos los tres meses desde que el deudor comunico al Juzgado el inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, o para obtener adhesiones a la propuesta anticipada de convenio, o para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, el deudor haya o no logrado los acuerdos deberá solicitar la declaración del concurso, salvo que ya no se encuentre en estado de insolvencia o haya sido solicitado por el mediador concursal.
La principal ventaja de anticiparse y presentar el concurso voluntario es que la sociedad puede congelar el pago de los créditos con los acreedores y además puede proceder a negociar con bancos y proveedores con el fin de lograr acuerdos que doten a la sociedad de una viabilidad en el futuro, en concreto, la sociedad puede renegociar la deuda con quitas y esperas.
Por otro lado, el hecho de que el concurso sea voluntario o necesario, aunque no pueda vincularse directamente, puede ser determinante para que posteriormente el juez del concurso califique el mismo como fortuito o culpable.
Será calificado como culpable cuando la situación de insolvencia sea causada o agravada con dolo o culpa grave por el administrador o el consejo de administración de la sociedad.
En el caso de que se pueda demostrar que el administrador de la sociedad o el consejo de administración de la misma tenían conocimiento de la situación de insolvencia y no hizo nada en el plazo legal de dos meses, es decir, en caso de que no iniciara el concurso de acreedores voluntario, es posible que tengan que enfrentarse a responsabilidades legales y económicas considerables, de las que podemos destacar:
- La inhabilitación para poder formar parte del consejo de administración de cualquier sociedad por un periodo de dos a quince años, dependiendo de la cuantía de la deuda de la sociedad y de la gravedad de la insolvencia de la misma.
- Tanto el administrador de la sociedad, como los componentes del consejo de administración pueden ser sancionados a responder de las deudas de la sociedad con su propio patrimonio, en la medida en que sus actos hayan afectado a la insolvencia.
De lo anteriormente expuesto, podemos deducir que mientras que la declaración del concurso de acreedores necesario es un deber, el voluntario es un derecho. Es lógico que la decisión de solicitar tanto el concurso voluntario, como el necesario no es agradable de tomar, pero en la gran mayoría de los casos es mejor valerse de ellas para poder ofrecer una posibilidad de éxito a la sociedad.
Alba Sacido
Miembro del Departamento de Derecho Mercantil
26/09/2019
