El “Amor Filial” acogido como circunstancia atenuante “muy cualificada” en el delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos
El “Amor Filial” acogido como circunstancia atenuante “muy cualificada” en el delito de promoción, favorecimiento o facilitación de trasplante ilegal de órganos humanos ajenos (art. 156 bis 1,2 del Código Penal).
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de VALENCIA, ha dictado con fecha 24 de marzo 2023 una muy elaborada sentencia, número 174/2023, bajo la ponencia del magistrado D. Salvador Camarena Grau, en relación con la imputación radicada tanto por el Ministerio Fiscal como por la Abogacía del Estado contra cinco personas, naturales del extranjero y sin antecedentes penales, por delito del artículo 156 bis 1 y 2 del vigente Código Penal, interesando la aplicación de penas máximas de prisión de 6 y 7 años, respectivamente
Hechos
Se remontan a los meses de abril y mayo de 2013 cuando uno de los imputados, aquejado de muy grave enfermedad hepática (cáncer de hígado) que requería trasplante, sabedor del prestigio de esta cirugía en España decide contactar con familiares suyos residentes aquí con el fin de que realizasen gestiones para encontrar donantes vivos, con evidente quebranto de la legislación española en materia de donación de órganos entre vivos, en concreto, la Ley 30/1979 de 27 octubre sobre Extracción y Trasplantes de Órganos, desarrollada por el RD Ley 9/2014 de 4 de julio y también por el RD 1723/2012 de 28 diciembre.
La necesidad de buscar un donante vivo en España se generaba porque en un principio uno de los hijos del enfermo, que tenía un hígado compatible, sin embargo en su país le habían diagnosticado que no podía ser donante de su padre porque su hígado era muy pequeño y no permitía la donación.
Dichos familiares llegaron a contactar hasta 8 personas en Valencia, a quienes, a cambio del ofrecimiento de diversas contraprestaciones económicas y en especie, que en alguna ocasión llegaron a 40,000€, realizaron pruebas hospitalarias de compatibilidad para ser donantes de un trozo de su hígado, en concreto analítica completa, resonancia magnética y TAC abdominal. Todas estas personas tenían la consideración de especialmente vulnerables, tanto por su procedencia como por su precaria situación económica.
Entre las personas contactadas hubo uno que fue quien más avanzó en el proceso de selección para la donación y a quien los familiares del enfermo le ofrecieron trabajo y que sería tratado como un miembro más de la familia. Este posible donante, luego ser considerado apto en todas las pruebas de compatibilidad que le realizaron, se presentó en la Clínica Universitaria de Navarra como un amigo íntimo de familia, a pesar lo cual, no pasó la evaluación del Comité Ético de dicho hospital como tampoco obtuvo la necesaria aprobación del juzgado de Pamplona ante las dudas que se presentaban sobre el carácter altruista de la donación.
No obstante lo anterior, nuevamente se intentó la donación, esta vez, en el Hospital Clinic de Barcelona, si bien en este hospital, por expresa petición del hijo que había sido previamente rehusado como donante de su padre por la pequeñez de su hígado, no sólo se evaluó al supuesto “amigo”, que fue nuevamente rehusado por el Comité de Ética, sino también al hijo, que obtuvo finalmente el “plácet” tanto por el Comité de Ética como por el Juzgado al comprobarse su filiación, sino también su capacidad biológica como donante, realizándose satisfactoriamente la donación hijo-padre el 26 de agosto de 2013 mediante intervención en dicho hospital del Dr. Valdecasas.
Alegaciones de las defensas
Los Letrados Defensores de los acusados tanto en sus respectivos escritos de calificación como durante los 5 días de juicio oral promovieron la libre absolución de sus defendidos así como, alternativamente las atenuaciones de pena permitidas tanto en el Código Penal como la expresamente invocada del art. 653 LEcrim. por el Letrado del enfermo, acogiéndose a la reforma operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio por cuanto que la finalidad del trasplante era “evitar la muerte”, correspondiendo la aplicación de una atenuación de la pena a imponer en dos grados. Esta atenuación fue efectivamente recogida en el Fallo de la sentencia por lo que el enfermo fue condenado a una pena reducida a ocho meses de prisión.
De todas las demás circunstancias eximentes y atenuantes alegadas por las defensas, además de la ya citada respecto al enfermo, las dos únicas apreciadas por el tribunal fueron, para todos, dilaciones indebidas como muy cualificada; y específica y únicamente para el hijo del enfermo, el donante de parte de su hígado a su padre, como la calidad de atenuante muy cualificada, la de “amor filial”.
Atenuante de “amor filial”
El Letrado Defensor del hijo-donante en su escrito de Calificación Definitiva alegó, alternativamente a la absolución, con el carácter de “muy cualificada” la circunstancia a analógica del art. 21.7 en concordancia con el art. 23 del C.P. por haber actuado por AMOR FILIAL ante la gravedad vital de la salud de su padre y comprometiendo su propia vida al donarle parte de su hígado (hepatectomía derecha).
Respuesta: Fundamento de Derecho Noveno
“La defensa del hijo donante plantea alternativamente, como muy cualificada la circunstancia analógica de amor filial al amparo del art. 21.7 en concordancia con el art. 23 CP. Razonamos: la circunstancia mixta de parentesco del art. 23 resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede a causa de la relación parental de que se trate (SSTS 935/2021, 544/2016 y 838/2014). Generalmente opera en los delitos de carácter personal como agravante y como atenuante en los patrimoniales (STS 835/2015), sin embargo este supuesto tiene características propias. Entendemos que aquí se nos plantea su viabilidad como circunstancia analógica del art. 21.7º CP.”
“También podría argumentarse que poner en peligro la propia vida al efectuar una donación en vida de una parte de su hígado a su padre es una parte no íntegra en si misma del relato del hecho delictivo. Que el hijo hubiese donado parte de su hígado a su padre sólo cuando había sido rechazado el presunto “amigo” donante inicial, podría pensarse que no sería de aplicación la atenuante esgrimida. Ahora bien, como puede verse, entendemos que debe hacerse una valoración global de la conducta. Inicialmente efectivamente el hijo se ofrece como donante de su padre, y al ser rechazado por el pequeño tamaño de su hígado es cuando se inicia la actuación enjuiciada y, nuevamente, cuando es rechazado el supuesto “amigo” por las dudas éticas que comporta y finalmente constarse en el Clinic de Barcelona que el hijo podría ser donante, éste no duda en donar parte de su hígado a su padre. Entendemos, pues, que en las circunstancias que hemos descrito en esta resolución, puede y debe ser apreciada la atenuante que se nos solicita por la defensa del hijo-donante, sin que sea un impedimento la consideración del bien jurídico como primordialmente colectivo, pues es algo admitido por la Sala II del TS, así la STS 894/2011 de 29 de julio se dice que <La Sala de instancia se acomoda a la jurisprudencia de esta Sala que en su Sentencia de 25 febrero 2010 entendió que, aunque la circunstancia atenuante de parentesco se ha excluido a veces en este tipo de delitos donde no existe agraviado y el perjuicio es para la salud pública de la colectividad (STS 15 abril 2002), también es cierto que en otras sentencias se apreció la atenuante interna si el parentesco existía la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a quien la sustancia estaba destinada. Así ha sucedido en relaciones entre madre o padre con hijo, o entre hermanos (SS. 20 abril 1993 y 14 julio 1997I. Y más recientemente la STS 668/2009 que la aplicó entre hermanos; como antes se había aplicado también como atenuante analógica de parentesco cuando concurre una cierta necesidad en el familiar destinatario de la droga (Sª 9 enero 2004)>. “Es cierto que existe una dificultad añadida; y es que aquí el padre receptor del órgano también es autor de la infracción; sin embargo entendemos que el presente supuesto tiene contornos marcadamente e x c e p c i o n a l e s, y el precepto permite una rebaja en dos grados para la conducta del padre, rebaja que efectivamente aplicamos y la conducta del hijo es escindible de ella, conducta que tiene una parte que se puede valorar autónomamente, y es precisamente la relación padre-hijo (los otros acusados …no ofrecen su hígado ante los evidentes riesgos que ello supone) la cual es determinante de su conducta, que además, entendemos que debe ser apreciada como muy cualificada, pues estaba dispuesto a ser él mismo el donante y tal como se recoge, finalmente así fue.
Fallo
Se rebaja la pena pedida contra el hijo donante de su hígado a su padre enfermo de cáncer, de 6 y 7 años de prisión por la Fiscalía y la Abogacía del Estado, respectivamente a la pena de un año, seis meses y un día de prisión al haberse apreciado por el Tribunal con el carácter de Muy Cualificada, la atenuante de Dilaciones Indebidas (para todos los inculpados) y la de amor filial, para el hijo.
Gustavo López-Muñoz y Larraz
Abogado Experto en Derecho Penal
10/04/2023
