Para ejercer la profesión de abogado ante los tribunales de Justicia de Estados Unidos, tanto a nivel Federal como Estatal, y una vez superado el Bar Examination o prueba de capacidad exigida por cada Estado, y también, en su caso, a nivel Federal para poder postular ante las jurisdicciones de los respectivos juzgados y tribunales, incluido el Supreme Court of the United States (que, a diferencia de nosotros, conforma unitariamente tanto la suprema jurisdicción ordinaria como constitucional de la Nación, evitando así previsibles conflictos…), resulta imprescindible el conocimiento profundo de los denominados Rules of Evidence, que traduciríamos libremente como “reglas de la prueba”, y que son, en definitiva, una parte destacada, especializada, muy práctica y hasta autónoma y separada de los Procedure Laws o leyes procesales en sentido estricto y de los Jury lnstructions o instrucciones a los jurados. Recuerdo que durante los años en que existió la Base Militar de Utilización Conjunta de Torrejón de Ardoz (Madrid), para que un abogad@ español pudiera postular ante los tribunales militares americanos, le exigían, aparte de haber sido contratado por la Base para la defensa de un concreto militar, conocer con fluidez el idioma del tribunal y las Rules ot Evidence militares, lo que tenía que demostrar pasando un examen ante el propio tribunal militar (Judge Advocate), que era quien discrecionalmente concedía la acreditación profesional ante ese concreto foro jurisdiccional.
Pues bien, tengo la firme convicción de que en nuestro Derecho Procesal -–por más que pueda molestar a nuestros catedráticos de la materia– no hay nada realmente comparable con el detallado desarrollo práctico que procuran las Rules of Evidence en el curso de la vista del juicio oral, especialmente en el ámbito criminal; aunque seguramente habrá algún distinguido procesalista que mantendrá justamente lo contrario… Y realmente esta carencia la he echado muy en falta cuando en el curso de los juicios veo las múltiples transgresiones procedimentales que cotidianamente se producen, cada día más, tanto por parte de fiscales como por letrados, sin que el Tribunal generalmente intervenga para poner coto, bien por falta de las necesarias protestas que deberían generar las partes afectadas; lo cual representa una notable diferencia entre la práctica procesal norteamericana y la española durante la vista oral. Y es que, para la primera, el juez norteamericano generalmente espera la diligente actividad de la parte afectada y que sea ella misma la que promueva la objection o protesta, para seguidamente resolver sobre ella, bien declarando su admisión (sustained), o bien su desestimación (overruled), mientras que, por el contrario, en nuestra práctica procesal tenemos la viva impresión que esa tarea compete casi exclusivamente al Tribunal y hasta tenemos la impresión que la injerencia de la parte protestando hasta molesta al Tribunal especialmente cuando se formulan reiteradas protestas en protección de los derechos e intereses de su parte en el curso de la vista. Resulta palmario que el Tribunal español entiende que para velar por el equilibrio del proceso se basta y se sobra él sólo… sin ayuda ni intervención de nadie, aunque luego en muchas sentencias en apelación y/o casación se achaque y afée precisamente a la parte al aquietamiento o falta de la oportuna diligencia para protestar algún vicio esencial del proceso que pudo ser fácilmente advertido por ella en su momento y no lo hizo…
Resulta obvio que tanto las objections estimadas (sustained) como desestimadas (overruled) por el Tribunal juzgador americano (Trial Court), deben hacerse constar en Acta (Record) para que puedan tener virtualidad a efectos de Apelación (Appeal) por la parte afectada por dichas decisiones interlocutorias; y eso resulta idéntico en España.
Para ilustrar brevemente lo que sumariamente trato de exponer y siguiendo preferentemente los Federal Rules of Evidence, por ser el cuerpo principal del que derivan las Rules estatales, voy a relacionar algunas Reglas básicas cuyo conocimiento para quienes no estén familiarizados con el tema seguramente permitirán comprender mejor aspectos típicos de su aplicación, y quizá, incluso, merezcan nuestra atención por su posible utilidad práctica en el ejercicio de nuestra profesión en el foro jurisdiccional español, en cuanto resulte aplicable; y, en cualquier caso y como daño menor, por simple curiosidad profesional.
Así, por ejemplo, la Best Evidence Rule number 1002 permite la objection, o sea protestar para evitar que se pueda presentar “per saltum” en el curso del juicio por alguna de las partes litigantes adversas una prueba documental que sea simple duplicado o copia de un documento, fotos, grabaciones, etc. para integrarlo en el acervo probativo de la causa cuando se pudo haber hecho en un momento procesal anterior, salvo que, a plena satisfacción del Tribunal, existan razones fundadas y aceptables que hubiesen impedido la aportación material de la pieza original y, además, se ofrezcan todas las garantías de autenticidad respecto de la copia presentada; y ello, sin perjuicio de hacer constar la protesta caso de admisión de la prueba impugnada.
Las Federal Rules 403 y 608 (a) permiten oponerse a que el testigo responda a las preguntas que pretenda formular la parte contraria con el fin de desacreditar, frente al Tribunal y muy especialmente ante el Jurado, al testigo previa y debidamente admitido como tal, esgrimiendo al efecto alegaciones y argumentos extrínsecos y anteriores al proceso. Así, por ejemplo y bajo esta Rule, fue aceptada la objection contra la defensa que intentó impugnar y desacreditar el testimonio dado por un menor en un caso de abuso sexual, a pesar de que su capacidad de decir verdad había sido pericialmente acreditada por un experto en declaraciones de menores y, a mayor abundamiento, la parte contraria jamás anteriormente había impugnado la pretensión de que declarase en juicio como testigo.
Character Inadmisible. Está objection está amparada básicamente en las Federal Rules of Evidence numbers 404 (a), 405, 60B, 609, que admiten la protesta de la defensa, por ejemplo, en el caso de un grave accidente de circulación en que, presuntamente, el conductor del vehículo se había saltado un semáforo en rojo causando una grave lesión un peatón, y se esgrime su oposición a que un pasajero que viajaba con el conductor del coche siniestrado sea interrogado en calidad de testigo sobre cómo había conducido imprudentemente el acusado en ocasiones anteriores al accidente.
Collateral Matter Rule number 403 permite discrecionalmente al Tribunal aceptar (sustain) las protestas que surjan contra la intención adversa de desviar el recto curso del proceso a cuestiones colaterales, tangenciales, triviales e irrelevantes, ajenas a la médula del caso. Hay que reconocer que en nuestro país de esto ciertamente se ocupa diligentemente, sin necesidad de aliento alguno y hasta con excesivo celo el propio Tribunal.
Competency Not Established es el principio procesal que tiene su fundamento en la Regla 601 de las Federales para impedir que deponga, bien como Testigo (Witness) o bien como Perito (Expert Witness), quien carece de la idoneidad y/o competencia necesaria. En efecto, la Rule 601 prescribe que, en principio, toda persona tiene capacidad para ser testigo salvo que se demuestre de forma suficiente lo contrario; esto es, que se trata de un individuo incapaz de comprender los hechos y/o su obligación de declarar con verdad e imparcialidad. Esta incapacidad es frecuentemente alegada como objection cuando se pretende el testimonio de menores de escasa edad en temas penales muy graves y cuyo testimonio desfavorable podría inclinar la balanza de una forma decisiva y contraria a los intereses procesales de quien protesta. Respecto de los Peritos, claramente la objection se basará en su falta de cualificación para examinar con suficiencia el caso concreto o bien de su demostrada parcialidad respecto al tema enjuiciado.
Exhibit Foundation Lacking. La Regla número 901 Federal permite a la defensa cuestionar la admisibilidad como prueba de cargo de cualquier pieza de convicción obtenida en el curso de la intervención policial en el lugar de los hechos y de la que pueda existir duda razonable sobre su debida e ininterrumpida custodia o lo que en el proceso norteamericano se denomina chain of custody.
Expert Testimony Improper. Con base en la Reglas Federales 703 y 801, cualquier parte potencialmente afectada puede object para que no se acepte como prueba la Pericial contraria cuando el Perito, no habiendo concurrido al acto del juicio oral, se pretende leer sus conclusiones, quebrando el principio de la contradicción (confrontation) eficiente. Claramente se trataría de un caso de hearsay, o séase, de testimonio de referencia y, por tanto, indubitadamente, la protesta debería ser sustained, al amparo de las precitadas Rules of Evidence.
Routine Practice Improper. Esta Regla, que se ampara en la número 406 de las Federal Rules, respalda la protesta contra la admisión como testimonio válido de las manifestaciones dadas por un testigo o un perito perteneciente a una organización institucional, como por ejemplo al cuerpo policial actuante en un atestado, respecto a que “la actuación policial, que ha resultado en una violenta confrontación con importantes resultados lesivos sufridos por el detenido, se ha producido dentro del contexto y práctica habitual del Cuerpo represivo”. Para mantener válidamente semejante argumento defensivo resulta absolutamente necesario probar que realmente existe un protocolo previo de actuación debidamente homologado que permita dicha actuación represiva violenta en un contexto muy similar al que se juzga, además de un considerable número de casos acreditados en los que de que así, efectivamente, se actuó por ser conforme a protocolo.
Harassment. Ésta es, sin dudas, una de las protestas (objections) más habituales en toda clase de juicios (¡el acoso al Testigo!), que se formula con base en la Federal Rule of Evidence 611 (a) y es perfectamente conocida y utilizada en nuestra práctica forense, aunque quizá no con tanta frecuencia como en los Tribunales estadounidenses porque en nuestro país el poder moderador se atribuye a la presidencia del propio Tribunal mucho más que a la iniciativa de las partes en litis. Incluso, como es sabido, el artículo 709 de nuestra vigente LE criminal prescribe textualmente: «El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas, sugestivas o impertinentes».
Como caso paradigmático y, en mi opinión risible de acoso, cuya protesta fue estimada como pertinente por el Tribunal en un proceso por negligencia médica, es la de un médico que se llamaba Amador, y a quien la parte actora, con evidentes ansias de desacreditarlo y hasta de ridiculizarlo le preguntó: «¿No es cierto, doctor Amador, que usted es conocido en la profesión médica como Amador, el doctor que duele más que el dolor? …
Hearsay Exceptions. Se trata de un tema de importancia fundamental en el combate procesal y que goza de una amplísima doctrina jurisprudencial y, además, se encuentra regulado con máximo detalle en la práctica procesal estadounidense. Me estoy refiriendo a las declaraciones basadas en meras “referencias de terceros” en lugar del conocimiento propio, personal y directo a través de los cinco sentidos. Es de las causas más usuales de objections en el curso de los interrogatorios en juicio, mucho más frecuentes que en nuestra práctica forense. La fórmula típica para invocarla es muy simple y sintética: “objection hearsay”, sin más indicaciones, porque el Tribunal, bajo el principio iura novit curia, debe saber perfectamente si concurre o no y, consiguientemente decidir la alternativa de: sustained o overruled bajo el imperio de las Federal Rules of Evidence, muy específicamente la número 803. Lo cierto y verdad es que el tema del hearsay es tan importante, amplio e interesante que, de suyo, merecería, cuando menos, unas reflexiones aparte.
Hypothetical Question Improper Esta es una objection o protesta de uso harto frecuente sobre todo en el curso del interrogatorio a Peritos contrarios y que encuentra su apoyo legal en la Federal Rule of Evidence 702. Si bien la Rule 705 autoriza a los Peritos (Expert Witnesses) a prestar su testimonio –a diferencia de los Testigos (Witnesses)– ofreciendo opiniones e inferencias de acuerdo con su experiencia profesional sin siquiera sujetarse a hechos concretos perfectamente acreditados en los propios autos, esta laxitud de criterio encuentra sus limitaciones cuando, por ejemplo: (1) Las cuestiones presentadas al Perito como hipótesis no contienen suficientes datos que permitan a éste dar una respuesta racional y coherente; (2) Las hipótesis presentadas al Perito no tienen conexión real ni permite una inferencia racional con el caso que se juzga; (3) Las hipótesis que se presentan al Perito carecen de solidez comprobada en el campo doctrinal de la pericia, tratándose en definitiva de meras especulaciones o conjeturas objeto de una variedad compleja de opiniones encontradas que no aportan ninguna claridad a lo enjuiciado.
Para intentar ilustrar más el tema ofreceremos un ejemplo de una pregunta hipotética a un Perito médico que es objeto de objection: Pregunta: «Doctor, asuma como hipótesis que luego del accidente uno de los médicos en Urgencias seccionó el cuello del paciente con un bisturí, afectando la yugular. ¿Variaría eso su opinión acerca de la causa del fallecimiento?. Objection del letrado contrario: «Señoría, se trata de una hipótesis sin relación alguna respecto a los hechos ocurridos que constan en autos. La pregunta debe ser considerada impertinente y el Perito instruido de que no debe contestarla«. Ruling del juez: Objection sustained. Lack of Relevancy.
Esta objection debe radicarse hoy día al amparo de las Federal Rules of Evidence 401 y 402 y se trata de una objection tan antigua que jurisprudencialmente es, incluso, anterior a la existencia de los Federal Rules. En sustancia pretende destacar que la pregunta que se formula de adverso carece de la necesaria consistencia racional (relevancy) respecto del caso sub iudice; esto es, que resulta irrelevante e inmaterial y, por ende, debe ser declarada impertinente y/o inútil.
Judicial Questioning Improper. Esta objection se encuentra específicamente recogida en la Federal Rule of Evidence 614 y, en mi opinión, resulta absolutamente impensable en España y, posiblemente también, en la inmensa mayoría de los países continentales. Se trata, nada más y nada menos que, por ejemplo, en juicio ante el Tribunal del Jurado y como consecuencia de una pregunta formulada por el propio Tribunal, la parte que se siente afectada en sus derechos por las consecuencias que podría tener la respuesta a dicha pregunta, pide al juez que preside el tribunal permiso para acercarse a estrados –fuera del alcance de los Jurados– para, seguidamente, radicar una objection por considerar que la pregunta del Tribunal no es imparcial, rompe el necesario equilibrio procesal entre las partes y, además, es sugerente y por tanto, el propio tribunal, en una especie de “recurso de reposición”, debe excluirla por propia impertinencia…
Leading. Es precisamente otra de las objections históricas, de las de toda la vida y que hasta los Abogados más bisoños, menos experimentado y poco diligentes, en alguna ocasión se atreven a formularla cuando no encuentran ninguna otra, a pesar de que quizá no sea ni el lugar ni el momento ni las circunstancias propias para hacerlo… Actualmente se encuentra amparada en la Federal Rule of Evidence 611. (En nuestra práctica procesal se trata de las denominadas protestas contra preguntas directivas o sugerentes, esto es, aquellas en que la pregunta sugiere la respuesta de una forma obvia). En nuestra práctica procesal desgraciadamente vemos que continuamente se formulan preguntas cuando menos sugerentes por parte de algunos fiscales, sin rubor alguno, especialmente en temas de salud pública, sin que el Tribunal se sienta alterado en lo más mínimo, ni, por otra parte, los letrados de la defensa salten de sus asientos para formular la correspondiente protesta…
Narrative Se trata de una objection o protesta que debe radicarse bajo la Federal Rule 611 y pretende oponerse a la práctica viciosa, perversa e impertinente, tan extendida en nuestro país, cuando al interrogar al acusado el fiscal le pide, de forma genérica e imprecisa, que «narre todo lo ocurrido en la mañana del día tal en tal sitio«. El interrogatorio para que sea pertinente tiene, necesariamente, que ser concreto y útil. De hecho, el artículo 389 de la LEcrim., párrafo 2º, respecto al interrogatorio del acusado dice: Las preguntas serán directas, sin que por ningún concepto puedan hacérsele de un modo capcioso o sugestivo.
Unresponsive. Es la típica objection, amparada en las Federal Rules of Evidence 611 tiende a abortar que el declarante se salga por la tangente y no conteste a lo que le fue específica y concretamente preguntado y, además, fue considerado útil y pertinente por el propio Tribunal. El letrado, al radicar esta protesta, pretende excitar al Tribunal a utilizar su imperium para exigir al testigo o al perito que cumplan con su obligación de declarar. Y recalco «testigo» o “perito”, pues como bien sabemos el acusado no tiene obligación alguna de declarar y, más aún como mantiene alguna sentencia aislada y sorprendente de la Sala Penal del TS, hasta tiene el derecho a mentir…
Finalmente aclaramos que hay muchas más objections, como, verbigracia, Repetitive, Speculative, Multiple Questions, Question and Answer, Tainted. Misleading, Lay Witness, etcétera, pero entiendo que este breve e imperfecto repaso sobre materia tan trascendental en la práctica procesal puede estimular a los que se sientan interesados para ahondar más y mejor en la misma, cosa que fervientemente recomiendo.
NOTA del Autor: Esta es una Nueva Versión, corregida, del artículo publicado en la revista OTROSÍ, número 82-2007, editada por el Colegio de Abogados de Madrid (ICAM). Se reproduce con fines exclusivamente doctrinales e informativos.
Gustavo López-Muñoz y Larraz
Director del Departamento Derecho Penal JL Casajuana Abogados
29/10/2021
