Continuando con nuestra serie sobre el marco jurídico del Bitcoin, procede estudiar ahora su regulación en España. Como sucede en el plano europeo, el Bitcoin en España se mueve en un marco legal ambiguo, parcial, compuesto por la agregación de varios instrumentos legales de diferente entidad, desde recomendaciones de la CNMV a sentencias del Tribunal Supremo.
Sin perjuicio de la primacía del Derecho comunitario sobre el español, como ya se enjuiciara en asunto ENEL v. Costa en 1964, diversas administraciones españolas se han aproximado a la cuestión desde el área de su competencia. El Bitcoin está regulado y es legal en nuestro país a fin de cuentas, pero conviene tener una visión panorámica de la postura de cada administración para operar con seguridad y estar en posición de predecir desarrollos regulatorios futuros.
El criterio del Tribunal Supremo
El Tribunal Supremo ha enjuiciado las criptomonedas en cuatro ocasiones (2019/633126, 2019/716643, 2019/716618, 2020/507605), todas ellas en la Sala de lo Penal en asuntos relativos a delitos estafas y delitos informáticos, patrón que se reitera en las instancias inferiores. En lo que compete a la conceptualización jurídica del Bitcoin, se reitera lo ya dicho, y criticado, en esta newsletter sobre la primera de ellas (STS 2019/633126) que concibe al Bitcoin como un “activo patrimonial inmaterial”, pero desprovisto de la “consideración legal de dinero”. Se recuerda al lector que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su decisión de octubre de 2015 habla del Bitcoin como un “medio de pago”, exento, por tanto, de la imposición de IVA en las transmisiones patrimoniales de otros medios legales de pago.
El criterio de la AEAT. Relación con el IVA y el Impuesto sobre el Patrimonio
Este criterio es reiterado por la AEAT en la Resolución Vinculante de la Dirección General de Tributos V1029-15 de 30 de marzo. Se entiende aquí que los Bitcoins son subsumibles bajo el concepto de “otros efectos comerciales”, término que por otro lado carece de definición tanto en la Directiva 2006/112/CE como en la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido por la que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico.
Se remite la DGT a la interpretación de la Abogada General de un Convenio Colectivo de Sector de limpiezas de edificios y locales de Las Palmas, en la que “otros efectos económicos” comprenden “aquellos derechos que, sin ser un crédito o un cheque, confieran un derecho a una determinada cantidad de dinero”. La DGT indica que las criptodivisas se incluyen en dicho concepto, por lo que su transmisión está exenta del impuesto sobre el IVA, en línea, también, con lo sostenido por el TJUE.
Por otro lado, la DGT es partidaria de que proceda la tributación de las criptomonedas en el Impuesto sobre el Patrimonio. En la Resolución Vinculante V0250-2018, de 1 de febrero, se declara que las criptomonedas “deberán declararse en el Impuesto del Patrimonio” como lo haría otro capital en divisas (Consulta V0250-2018, de 1 de marzo). La cuestión de la valoración es escabrosa, considerando la volatilidad consustancial a las criptomonedas. La DGT, muy conscientemente, determina que deberá valorarse “a precio de mercado a la fecha del devengo, es decir, a 31 de diciembre de cada año” (art. 6 Ley 19/1991), esto es, por el valor en cuestión de la divisa en euros en el último minuto de un año natural.
Por lo demás, la AEAT es consistente con su actitud vigilante respecto al mercado de criptomonedas. En el Plan Anual de Control Tributario y Aduanero de 2020, la AEAT reitera su énfasis en las tareas ya iniciadas en otros años:
“a) Obtención de información sobre operaciones realizadas con criptomonedas.
b) Sistematización y estudio de la información obtenida, a efectos de diseñar las actuaciones de control adecuadas para garantizar la correcta tributación de las operaciones señaladas, así como el origen de los fondos utilizados en la adquisición de las mismas.”
El criterio de la CNMV
En una línea similar se postula la CNMV. A principio de 2018 hizo suyos los criterios en aspectos regulatorios sobre criptomonedas e “initial coin offerings” (ofertas iniciales de criptomonedas, en adelante “ICOs”) de la Security and Exchange Commission de EEUU. A pesar de su potencial para pequeños inversores y emprendedores, la falta de información –como ya hemos insistido desde aquí, natural en un producto basado en la tecnología blockchain-, puede ser indiciaria de prácticas fraudulentas y manipulaciones en los mercados. En lo que toca a su definición, habla la CNMV de “ítems de valor inherente”, con algunos de los caracteres que pueden observarse en el oro o en el efectivo. La CNMV tiene especial interés en lo concerniente a los mercados valores, y el carácter de valor de una criptomoneda deberá cerciorarse caso por caso.
La posición de la CNMV se termina de articular por medio de otros dos breves pero relevantes documentos, ambos publicados el 8 de febrero de 2018. De un lado, el comunicado conjunto de la CNMV y el Banco de España sobre criptomonedas e ICOs advierte, en consonancia con su rol de garante de la transparencia en los mercados de valores, que estos productos (1) no disponen de las garantías o protecciones de otros productos bancarios o de inversión, y (2) constituyen productos de riesgo alto por su volatilidad, afirmaciones que, de nuevo, no deberían sorprender a nadie mínimamente familiarizado con el tema.
En el segundo documento, Consideraciones dirigidas a los profesionales del sector financiero, se realiza primero una rápida taxonomía sobre las opciones de comercialización de las criptodivisas: directas, vía contratos por diferencias, vía futuros, opciones y derivados, fondos de inversión, y bonos estructurados, siendo las cuatro últimas objeto de control por la CNMV, bien por la necesidad de autorización, folleto o registro. La segunda mitad del documento, sobre los ICOs, entiende que en muchas ocasiones recibirán el tratamiento de emisiones u ofertas públicas por el amplio espectro del concepto de valor negociable, definido en el artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
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El criterio del legislador
El papel de las Cortes en la regulación de las criptomonedas se antoja parcial, si bien se ha dado un paso importante recientemente para ponerse al día. Se espera con interés la aprobación en los próximos meses del Anteproyecto de ley –/2020, por la que se modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El Preámbulo da por hecho que no hace falta modificar el mencionado artículo 2.1 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores para acometer la regulación de las criptodivisas, como se razona en el puno anterior. Previsiblemente, y en línea con la 5AMLD, los denominados exchanges deberán estar sometidos a la Ley de prevención de blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, por modificación del art. 1 para incluir a los “proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos”.
Conclusiones
Sirva este documento para ilustrar al emprendedor e inversor sobre a que se enfrenta cuando mercadea con criptomonedas en España. Existe una línea argumental entre los críticos de las criptomonedas, y bastante difundida entre las administraciones, que entiende que su uso favorece prácticas ilegales como el fraude fiscal y la financiación del terrorismo. Todo lo que está más allá de los esquemas de mercado tradicional es “hic sunt dracones” por definición. Por ello, se prestará atención al texto final, y a las reacciones que levante, la modificación Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Javier Hernández Vizán
Miembro del Departamento de Derecho Mercantil
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