La hostelería y la restauración en el punto de mira. Fraude de ley en la contratación.

La hostelería y la restauración en el punto de mira

La hostelería y la restauración en el punto de mira

Según datos del Ministerio de Empleo registrados por el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE), en el último mes de agosto se firmaron un total de 1.519.922 contratos, un 5,15% menos que el año pasado. De este total de contratos, casi el 92% fueron temporales (1.396.645) y tan solo el 8,11% fueron indefinidos (123.277).

Según datos del mismo SEPE el sector de Hostelería y Restauración acumuló más del 70% de estos contratos temporales en el mes de agosto y no es de extrañar que se encuentre en el punto de mira de la Inspección de Trabajo.

El pasado 2018 el 30% de los negocios hosteleros de la costa sur de España fueron sancionados y las Inspecciones de Trabajo se intensificaron aprovechando el tirón vacacional de las zonas más turísticas.

Por ello, es importante seguir los pasos adecuados y no dejarse aconsejar por el amigo/familiar que asegure tener experiencia en el sector.

¿Cuándo realizar un contrato temporal?

En primer lugar se debe saber cuándo realizar un contrato temporal y cuando uno indefinido. La concatenación de contratos temporales que después pasan a indefinidos puede convertirse en un quebradero de cabeza si Inspección de Trabajo nos pide justificar esos primeros contratos temporales.

Por ello, es necesario saber que la legislación laboral exige unos requisitos determinados para realizar un contrato temporal y no permite cubrir un puesto en una empresa que tiene una necesidad permanente con una contratación temporal, es decir, que si la empresa tiene una necesidad permanente no debe contratar de manera temporal.

A pesar de ello, en muchos casos y bajo diferentes tipos de contratos temporales, se cubren necesidades indefinidas con contratos temporales. El ordenamiento jurídico obliga a demostrar la necesidad temporal y también a respetar unas determinadas exigencias a la hora de realizar cada contrato. Las exigencias para cada tipo de contrato temporal se regulan en el Real Decreto 2720/98, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada.

¿Cuáles son las consecuencias de un contrato en fraude de ley?

Las consecuencias del contrato en fraude de ley son claras, el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los contratos en fraude de ley se presumirán por tiempo indefinido. Esto es que, todo aquel contrato que no cumpla los requisitos exigidos en el RD 2720/98 será considerado indefinido, salvo que el empresario pruebe su temporalidad ante Inspección de Trabajo o en el acto de juicio.

No obstante, también se puede considerar el fraude de ley en un contrato que cubra una necesidad temporal, pero que no respete los requisitos exigidos para la celebración de la modalidad de dicho contrato. En la práctica, muchas necesidades temporales en vez de cubrirse con tratos eventuales se cubren con otro tipo de contratos cuya duración permitida es mayor.

Tipos de contratos para cubrir necesidades temporales y sus exigencias:

  1. Contrato de obra y servicio: se celebra para cubrir una obra o servicio con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad habitual de la empresa y cuya ejecución sea de duración incierta. Exige detallar la obra o servicio de que se trate. Por ejemplo, en el sector de la restauración es posible realizar un contrato de trabajo por obra y servicio para cubrir una feria, en donde el trabajador deberá prestar servicios en el recinto ferial.
  2. Contrato eventual por acumulación de tareas o exceso de pedidos: este contrato debe especificar la duración del mismo y exige justificar las razones eventuales de mercado y el motivo exacto que da origen al mismo. Cubre tareas pertenecientes a la actividad normal de la empresa pero se justifica en unas determinadas circunstancias del mercado que justifica una acumulación de tareas. Es el contrato más utilizado en el sector hotelero y de servicios.
  3. Contratos de interinidad: se celebran para sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo y deben especificar el nombre del trabajador sustituido y la causa de sustitución.

Consejos para el sector de hostelería y restauración:

Para evitar males mayores en estos sectores se recomienda seguir unas pautas generales a efectos de cumplir con los primeros objetivos a examinar por Inspección de Trabajo:

1.- Contratar según el convenio colectivo de aplicación: aplicar el salario y la jornada según el convenio colectivo del sector de hostelería o restauración resulta un elemento clave. Este año las inspecciones se centran sobre todo en este tipo de comprobaciones.

2.- Contratar según la jornada laboral necesaria: evitar suscribir contratos a media jornada o a tiempo parcial para cubrir jornadas completas y la realización de horas complementarias. En estos sectores es una práctica habitual la realización de horas extras, pero celebrar contratos de 20 horas semanales para que el trabajador acabé haciendo 46, no es una buena idea. No sólo existe el riesgo de una Inspección de Trabajo, sino también el de una demanda y consecuente acto de juicio ante la jurisdicción social con fallo a favor del trabajador.

3.- Evitar los contratos verbales: aunque la ley permita los contratos de trabajo verbales siempre se recomienda hacerlos por escrito, sobre todo si este contrato va a ser temporal y el objetivo es que el empleado únicamente cubra una jornada parcial. Esto también se recomienda si el empleado es un familiar o cónyuge.

4.- Cubrir la prevención de riesgos laborales y la vigilancia de la salud de los trabajadores: las Mutuas de trabajo ofrecen estos servicios y se encargan de revisar anualmente las instalaciones de la empresa, así como el reconocimiento médico de los empleados.

5.- Cumplir con el registro obligatorio de la jornada: ya sea mediante la implantación de un sistema de fichaje o mediante el registro manual de la hora de entrada y salida de los empleados, así como de sus tiempos de descanso, la jornada de trabajo efectiva debe ser registrada. Cabe recordar que el método de fichaje debe permitir exportar el histórico de los registros en cualquier momento. El sistema de fichaje debe ser fiable, no manipulable a posteriori (no se pueden cambiar los registros de fichaje salvo incidencias) y debe garantizar la trazabilidad horaria. Esto obliga al sector a mantener una gestión más eficiente de las jornadas efectivamente trabajadas por sus empleados.


Vanessa Galve Prados
Directora del Departamento de Derecho Laboral

25/09/2019

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